Tinekjennelsen (RG 2007 s. 855)

Om kjennelsen

Omtalen er basert på utdrag av Mette Borchgrevinks framstilling i CompLex 5/11.

Tine-kjennelsen er en sak om bevisavskjæring. Saksbehandlingen og lovtolkningen ble anket til Høyesterett, men Kjæremålsutvalget fant det enstemmig klart at anken ikke kunne føre frem og forkastet anken (HR-2007-540-U).  Arbeidsgiver hadde fått et tips om at arbeidstakeren, en sjåfør i Tine, underslo varer fra arbeidsplassen. På denne bakgrunn ble det iverksatt hemmelig spaning med fotografering av arbeidstakeren utenfor boligen hans. Kontrollen skjedde ved at en kontrollør og en vekter kjørte etter arbeidstakeren da han skulle ut på et kjøreoppdrag, og deretter hjem til hans privatbolig. Dette foregikk i arbeidstiden, men den ansatte hadde velferdspermisjon resten av dagen etter at kjøreoppdraget var gjennomført. Fotografier ble tatt i skjul i tidsrommet kl. 0638 – 0800 den aktuelle dagen. Det ble tatt bilder av at sjåføren bar kasser til og fra varebilen. Som følge av de forhold som ble avdekket, ble arbeidstakeren gitt avskjed. Arbeidstakeren saksøkte arbeidsgiver med påstand om ugyldig avskjed. Arbeidsgiver fremla fotografiene, kontrollrapport og vitneprov fra de som hadde gjennomført spaningen som bevis i denne rettssaken. Den avskjedigede arbeidstakeren krevde disse bevisene avskåret.

Partene var enige om at det forelå saklig grunn til kontroll. Rettens vurderingstema var om tiltaket var forholdsmessig, jf. kravet i aml§ 9-1 (1) om at kontrolltiltak ikke må innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.

Kontrollmetoden: I kjennelsen viser retten viser til Tippekassekjennelsen og Gatekjøkkenkjennelsen, og vurderer om spaning med fotografering stiller i samme kategori som skjult videoovervåkning. Den aktuelle spaningen var ikke vedvarende, og kunne derfor ikke sidestilles med skjult videoovervåkning. Fotograferingen foregikk uten den kontrollertes kunnskap. ”Lagmannsretten finner det imidlertid ikke tvilsomt at utgangspunktet og hovedregelen vil være at hemmelig spaning med fotografering i skjul ikke er lovlig, i alle fall som et generelt kontrolltiltak.”En samlet lagmannsrett står bak den siterte uttalelsen, men retten delte seg i synet på om kontrolltiltaket var lovlig. Flertallet (2 dommere) mente at kontrolltiltaket var lovlig, mens mindretallet (1 dommer) mente beviset var ulovlig innhentet og at det burde vært nektet ført.

Retten trekker inn rettspraksis om hemmelig videoopptak av ansatte som ”uten unntak [har] konkludert med at beviset er ulovlig ervervet”. I Gatekjøkkenkjennelsen i Rt. 1991-616 sier retten at ” målrettet og hemmelig videoovervåkning er en alvorlig integritetskrenkelse”. Lagmannsrettens flertall anså imidlertid ikke Tines kontrolltiltak som en tilsvarende krenkelse. Begrunnelsen for dette var at det var et målrettet tiltak gjennomført for å avkrefte eller bekrefte mistanke. Denne mistanken var basert på tips. Av dette kan man utlede at jo sterkere mistanken er, jo sterkere integritetskrenkelse kan tenkes akseptert.

Retten trekker også frem en annen forskjell mellom videoopptak og spaning med fotografering som kontroll- og bevismetode: Kontrollpersonene i Tinesaken skulle vitne om det de selv hadde observert. Når videoopptak brukes som bevis er det selve videoopptaket som er beviset, og ikke vitnenes selvstendige observasjoner. Denne forskjellen kan være relevant for vurderingen av bevisverdien. Når man skal vurdere om en kontrollmetode er lovlig, vurderer retten om metoden er krenkende for den som overvåkes.

Alternative kontrollmetoder: Tine hadde en avtale med fagforeningene om kontrolltiltak som omfattet en rekke kontrollmetoder. Spaningen var ikke en del av dette kontrollregimet, og var heller ikke drøftet med tillitsvalgte. Retten la vekt på dette i saklighetsvurderingen, og sier at brudd på saksbehandlingsreglene i aml§ 9-2 har betydning for rekkevidden av aml § 9-1. Dette har imidlertid ikke hatt særlig praktisk betydning for resultatet i saken.

Retten la vekt på at saksbehandlingsreglene om informasjon og drøfting i aml § 9-2 ikke var fulgt for det spesielle kontrolltiltaket. Paragraf 9-2 er en ordensforskrift som bare regulerer arbeidsgivers saksbehandling. Likevel mente retten at manglende saksbehandling hadde betydning for saklighetsvurderingen etter § 9-1. Retten vurderte de ordinære kontroll-metodene som var avtalt lokalt, og kom til at disse ikke hadde vært egnet. Dette ble tillagt vekt i saklighetsvurderingen, ved at brudd på saksbehandlingsreglene i aml§ 9-2 hadde betydning for rekkevidden av aml § 9-1. Dette må oppfattes som at arbeidsgivers styringsrett mht. valg av type og omfang av kontroll innsnevres dersom saksbehandlingsreglene for det aktuelle kontrolltiltaket ikke er fulgt, som er tilfelle her.

Retten har vurdert om de kontrollmetoder som var avtalt ville ha vært egnet til å få avdekket eller stanset eventuelle underslag, og kom til at de avtalte metodene ikke var egnet. Spaningen var nødvendig, og det var ikke andre alternative kontrollmetoder som var avtalt mellom partene som kunne vært brukt. På denne bakgrunn la retten ikke avgjørende vekt på at arbeidsgiver hadde overtrådt drøftingsplikten i aml § 9-2. Dette illustrerer hvordan saksbehandlingsreglene får betydning for interesseavveiningen mellom arbeidsgivers behov for å avdekke og stanse mislige forhold og arbeidstakers personverninteresser.  Mistanken mot arbeidstakeren blir tillagt betydelig vekt i denne interesseavveiningen, som er en sentral del av vurderingen av om kontrolltiltaket var en ”uforholdsmessig belastning” for arbeidstakeren, jf. aml § 9-1 (1).

I rettens vurdering av forholdsmessighet, har den konkrete mistanken og at tiltaket var rettet spesielt mot den mistenkte, hatt stor betydning. Av dette kan man legge til grunn som hovedregel at rutinemessig kontrolltiltak i form av spaning uten konkret mistanke vil være ulovlig.

Retten har her gitt en generell føring om at hemmelig spaning med fotografering ikke er et lovlig kontrolltiltak etter aml § 9-1. Videre uttalte retten at en slik spaning med hemmelig fotografering var et sterkt inngrep i den personlige integritet, og at personvernhensyn også gjaldt kontrolltiltak ved konkret mistanke om misligheter, selv om arbeidsgivers kontroll-adgang går lenger i slike tilfeller. Rettens flertall oppsummerte dette som følger: ”Flertallet finner derfor grunn til å understreke at det bare kan være aktuelt å akseptere denne formen for kontroll dersom det foreligger en konkret mistanke om straffbare forhold mot en eller flere ansatte, og de kontrollmuligheter bedriften ellers rår over, fremstår som utjenlige. Rammene for å godta denne formen for kontroll, vil være snevre.”

Rettens flertall på to dommere konkluderte med at Tines kontrolltiltak var saklig begrunnet og at de ikke innebar en uforholdsmessig belastning for arbeidstakere. Mindretallet på én dommer mente at kontrolltiltaket var ulovlig og representerte et vidtgående integritetsinngrep som kunne sammenlignes med skjult videoovervåkning. Dissensen viser hvor vanskelige slike avveininger er. Det som imidlertid er klart ved denne kjennelsen, er at spaning som kontrolltiltak som hovedregel er forbudt. Flertallets konklusjon bekrefter et meget snevert og konkret begrunnet unntak. Arbeidstakeren i Tinesaken påkjærte lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning, men Høyesteretts kjæremålsutvalgs fant enstemmig at kjæremålet ikke kunne føre frem.

På bakgrunn av denne kjennelsen kan man legge til grunn at arbeidsgivers styringsrett normalt ikke gir grunnlag til å gjennomføre spaning på arbeidstakere, men at det unntaksvis kan gjennomføres.

Selve kjennelsen

Saken gjelder spørsmål om avskjæring av bevis i sak om avskjed i arbeidsforhold.

A er avskjediget fra sin sjåførstilling ved Tine Midt-Norge (Tine), grunnet på påstand om underslag av varer fra arbeidsgiver. Det er omtvistet om det som bevis i avskjedssaken kan legges frem fotografier og kontrollrapport tilkommet i forbindelse med hemmelig kontroll ved arbeidstakers bolig og om kontrollørene kan tillates avhørt som vitner.

Sakens nærmere faktiske bakgrunn fremgår av tingrettens kjennelse side 2.

Trondheim tingrett avsa 25. august 2006 kjennelse med slik slutning:

Fotografier og kontrollrapport av 5. april 2006, samt vitneforklaring fra kontrollørene Lenes og Al-Essawi tillates ikke ført som bevis i sak ( TTRON-2006-86955 TVI-TRON).

Tine Midt-Norge har påkjært tingrettens kjennelse og har i det vesentlige gjort gjeldende:

Tingretten bygger på en uriktig forståelse av rekkevidden av arbeidsmiljøloven § 9-1 når den la til grunn at Tines kontrolltiltak 5. april 2006 overfor A er ulovlig.

Arbeidsmiljøloven § 9-1 angir de materielle vilkår for lovlige kontrolltiltak: Arbeidsgiver kan bare iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold, og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstaker.

Bestemmelsen viderefører det ulovfestede arbeidsrettslige prinsipp om at ethvert kontrolltiltak skal være saklig og forholdsmesig, og er forutsatt å kodifisere gjeldende rett.

Arbeidsmiljøloven kapittel 9 er ikke ment som en innskjerping av reglene om overvåking.

Tines kontrolltiltak ble utført på bakgrunn av at bedriften hadde fått et tips om at A underslo varer fra distribusjonsbilen han kjørte. Tingretten utviser en korrekt lovforståelse når den konkluderer med at det er saklig begrunnet i virksomhetens forhold å sette i verk kontrolltiltak for å avdekke tyveri eller underslag.

Ved forholdsmessighetsvurderingen utviser imidlertid tingretten en uriktig lovanvendelse når den konkluderer med at det aktuelle kontrolltiltaket er uforholdsmessig.

Forholdsmessighetskravet oppstiller dels et krav til forholdsmessighet mellom de interesser arbeidsgiver søker å ivareta gjennom kontrolltiltaket og den krenkelse tiltaket utgjør for arbeidstaker; dels en begrensning i forhold til omfanget, utformingen og praktiseringen av det konkrete kontrolltiltaket. Det vises til NOU 2004:5 pkt. 17.6.2.3 og pkt. 17.5.5.11. Forarbeidene gir klart uttrykk for at adgangen til kontrolltiltak utvides ved mistanke om straffbare forhold. Det samme fremgår av avgjørelse inntatt i RG-2002-162.

Tingretten synes å mene at spaning og fotografering er sammenlignbart med hemmelig videoovervåking. Tine mener det er en vesensforskjell mellom disse to typer kontrolltiltak.

Spaning og fotografering er målrettet og underlagt menneskelig kontroll og skjønn. Den som spaner kan velge å se bort, og bare det som er direkte relevant blir fotografert. Videoovervåking er normalt mer vedvarende og utelukker ikke noe fra overvåkingen. Videoovervåking medfører meldeplikt til Datatilsynet. Dette er ikke tilfelle for spaning og fotografering – som derfor ikke kan anses så inngripende som hemmelig videoovervåking.

Tine kan ikke se at det finnes rettspraksis hvor bevis fra liknende spaning og fotografering er blitt avskjært. Derimot finnes det eksempler fra rettspraksis hvor det ikke er stilt spørsmål ved lovligheten av liknende tiltak, jf. LG-2001-696. Dette kan tyde på at denne type overvåking er godtatt. Det påpekes også at tilsvarende spaning er vanlig brukt i næringslivet både overfor utro ansatte og på generell basis.

Det må således skilles mellom videoovervåking og spaning/fotografering som kontrolltiltak.

Som følge av dette må utgangspunktet være at spaning inkludert fotografering er tillatt ved konkret mistanke om straffbare forhold. Dette underbygges av lovforarbeider og rettspraksis.

Bedriftens behov for kontroll er ikke tilstrekkelig vektlagt i tingrettens kjennelse; særlig hensett til at det forelå en sterk og begrunnet mistanke om et alvorlig straffbart forhold.

Tine hadde behov for å beskytte seg og sin samarbeidspartner mot kriminalitet, noe som ble ytterligere forsterket ved at mistanken gjaldt underslag av næringsmidler. Kontrolltiltaket må ses i lys av de strenge krav som stilles til produksjon og distribusjon av næringsmidler og viktigheten av at bedriften til enhver tid har oversikt over varestrømmen.

Varekontroll på bilene på stikkprøvebasis, jf. avtalen om sikkerhetskontroll pkt. 2 f, var et lite anvendelig tiltak for å oppklare den aktuelle mistanken om underslag. Ved slik kontroll ville mistanken overfor A blitt godt synlig overfor de andre ansatte og tiltaket ville medført langt mindre diskresjon enn det kontrolltiltaket som ble gjennomført. Slik kontroll i henhold til avtalen ville uansett ikke vært hensiktsmessig for å bevise at A sto bak uregelmessigheter og avdekke om han begikk underslag. På grunn av antall varesorter er kontrollen særdeles tungvint og tidkrevende å utføre. Tine fant det derfor svært vanskelig å sikre tilstrekkelige bevis på annen måte enn ved kontrolltiltaket av 5. april 2006.

Tingretten har tatt et for snevert utgangspunkt når den synes å legge til grunn at arbeidstaker må tåle mer av kontrolltiltak på arbeidsplassen enn utenfor. Ved mistanke om underslag må nødvendigvis kontrolltiltaket settes inn der forholdet antas å finne sted.

Kontrolltiltaket 5. april 2006 var meget begrenset både i tid og rom. Det varte under 1 ½ time; det var kun rettet mot A, og det ble gjennomført med særdeles stor diskresjon. Kontrollørene oppholdt seg et godt stykke unna As eiendom. Overvåkingen ble gjennomført i As arbeidstid, og det forelå ingen provokasjon fra arbeidsgiver. Tiltaket var potensielt effektivt også med tanke på å avkrefte mistanken. Det har verken tidligere eller senere vært tale om hemmelig overvåking av tilsatte på generelt grunnlag.

Tingretten har i forholdsmessighetsvurderingen lagt for stor vekt på arbeidstakers personvern i forhold til bedriftens behov for beskyttelse mot kriminalitet. Kontrolltiltaket representerer et inngrep i personvernet som må tåles. Tingrettens rettsanvendelse på dette punkt må være uriktig. Bevisene knyttet til kontrolltiltaket 5. april 2006 er lovlig ervervet i henhold til arbeidsmiljøloven § 9-1, og kan derfor heller ikke avskjæres.

Tingretten viser til informasjons- og drøftelsesplikten etter arbeidsmiljøloven § 9-2, uten å si noe om betydningen av at dette ikke er utført i dette tilfelle. Bestemmelsen er kun en ordensforskrift og brudd på plikten medfører derfor ikke i seg selv at tiltaket er ulovlig. Den bør forstås på samme måte som anvendelsesområdet for vedlegg 5 til Hovedavtalen mellom NHO-LO, hvor det antas at avtalen ikke gjelder situasjoner der bedriften har konkret mistanke om mislige forhold i bedriften. Kontrolltiltak må da kunne iverksettes uten forutgående drøftelser eller informasjon.

Subsidiært anføres at tingretten utviser feil rettsanvendelse ved vurderingen av om bevisene skal tillates fremlagt selv om kontrolltiltaket må anses ulovlig. Hovedregelen er fri bevisførsel. Bedriften hadde behov for å beskytte seg mot kriminalitet; den hadde mistanke om underslag, og anså det nødvendig å gripe til slike metoder for å fremskaffe bevis. Det dreier seg om bevis som ville vært tillatt ført dersom de var ervervet på lovlig måte.

Hensynet til sakens opplysning understrekes. Vitne- og dokumentbevisene er relevante og helt avgjørende for sakens utfall. A har endret forklaring og har ikke bidratt til å opplyse saken. Forskjellen mellom videoovervåking og spaning/fotografering er relevant. En avveining av interessene i saken tilsier at bevisene knyttet til kontrolltiltaket 5. april 2006 må tillates ført. Under enhver omstendighet må vitnene tillates ført.

Tine Midt-Norge har nedlagt slik påstand:

  1. Fotografier og kontrollrapport av 5. april 2006, samt vitneforklaring fra kontrollørene Lenes og Al-Essawi tillates ført som bevis i saken.
  2. A tilpliktes å betale saksomkostninger i anledning kjæremålssaken tillagt forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3, regnet fra forfallstidspunkt og til betaling skjer.

A har i kjæremålstilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse anses i det vesentlige korrekt, både i resultat og begrunnelse.

Det er enighet om at det foreligger saklig grunn til å foreta et kontrolltiltak i dette tilfelle.

Sakens tvistetema er først om den forholdsmessighetsvurdering arbeidsmiljøloven § 9-1 gir anvisning på leder til at det kontrolltiltak som er gjennomført er ulovlig, og følgelig at bevisføring knyttet til tiltaket er ulovlig ervervet. Dernest blir spørsmålet om bevisføring skal tillates på tross av at bevis er innhentet ulovlig.

Bedriften har ikke fulgt de formkrav som følger av arbeidsmiljøloven § 9-2. Det anføres at den manglende drøfting er en omstendighet som skal vektlegges ved saklighetsvurderingen.

Forarbeidene gir ikke grunnlag for innskrenkende tolkning av drøftingsplikten.

Det kan ikke være grunnlag for å skille mellom spaning og fotografering på den ene side, og videoovervåking på den annen side. Alt er forskjellige former for overvåking. Rettspraksis synes i større grad å ha vektlagt skillet mellom varslet og skjult overvåking.

Det følger av kontrollavtalen at det åpnes for varekontroll av bilene før de kjører fra bedriftens område, jf. også kontrollavtalens punkt 2 e. Det iverksatte kontrolltiltak er avvikende både når det gjelder arten av kontroll og hvor kontrollen er foretatt. A har ikke fått forhåndsvarsel om at spaning og bildetaking kunne foretas. Slik en må forstå avtalen var det mest nærliggende at slik overvåking ikke skulle skje. Overvåking har følgelig foregått skjult og med indikasjoner på at slike kontrolltiltak var utelukket.

Retten til privatliv og familieliv er helt sentrale rettsgoder som nyter vern etter EMK art. 8. Grovere krenkelse av privatlivets fred er straffesanksjonert etter straffeloven § 390a.

Dagens bestemmelse er en kodifisering av tidligere rett. Forarbeidene lest i sammenheng viser at overvåking av arbeidstakers hjem er et inngripende tiltak i retten til et privatliv, og er en krenkelse som bare kan tillates helt unntaksvis, jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 140 punkt 12.3.4 og side 145 annen spalte, og Innst.O.nr.100 under pkt. 12.2.

Inngrepet består i at A ble spanet på i 1 ½ time og at ukjente personer tok bilder av ham, da han befant seg på vei ut og inn av sin privat bolig. Overvåkingen skjedde i arbeidstiden, men ikke under utførelse av arbeidsoppgaver.

Kontrolltiltaket kan ikke gjennomføres hvis formålet kan oppnås ved andre mindre inngripende tiltak. Dette er sentralt ved vurderingen av om tiltaket har saklig grunn, særlig ved mer byrdefulle tiltak som impliserer inngrep i arbeidstakerens private forhold.

Bedriften har en kontrollavtale. Denne er opprettet med sikte på å forebygge og avdekke vareunderslag. Etter avtalen skal dette være stikkprøvekontroll, men det ville vært mindre inngripende å gjennomføre disse utenom tur enn å foreta en helt annen form for kontroll. Dette kunne eliminert uklarheter. Tingrettens vurdering av dette spørsmål er korrekt.

Ved mistanke om straffbare forhold er det politiet, ikke arbeidsgiver, som har ansvar for etterforskningen. Dette gjelder særlig hvor mistanken er generell og det ikke foreligger tidspress- som tilfellet er her. Det dreier seg eventuelt også kun om varer av mindre verdi, til eget forbruk. Argumentet om viktigheten av kontroll med næringsmidler er riktig generelt, men ikke noe stort poeng her. Forholdene lå til rette for ordinær etterforskning.

Man står her overfor skjult overvåking begrunnet i mistanke om underslag, men uten fare for store økonomiske tap. Overvåkingen har skjedd i strid med foreliggende kontrollavtale, uten at denne er forsøkt endret etter arbeidsmiljøloven § 9-2. Overvåkingen har krenket privatlivets fred og har skjedd uten tidspress og med flere alternative mildere inngrep. På denne bakgrunn hevdes at overvåkingen ikke har vært lovlig. Bevis knyttet til denne må følgelig betraktes som ulovlig ervervede bevis.

Når det gjelder Tines subsidiære anførsel om at bevisene skal tillates ført selv om de er ulovlig ervervet, slutter A seg til tingrettens vurdering.

A har nedlagt slik påstand:

  1. Tingrettens kjennelse stadfestes.
  2. Tine Midt-Norge v/ styrets formann dømmes til å betale saksomkostninger i anledning kjæremålssaken, med tillegg av forsinkelsesrente fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven    § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

A arbeidet som distribusjonssjåfør med sitt ansettelsesforhold knyttet til Tine Midt-Norges anlegg på Tunga i Trondheim. Tine samarbeider med Gilde, slik at Tines sjåfører også transporterer Gildes kjøttprodukter sammen med Tines meieriprodukter.

Arbeidsgiver hevder å ha mottatt et telefontips som ga grunnlag for mistanke om underslag.

Opplysningene gikk ut på at A var observert bærende på Tine/Gildekasser fra distribusjonsbilen inn i sin bolig på X. Tine ble da enig med Gilde om å benytte Gildes sikkerhetskontrollør til å følge opp saken. Onsdag 5. april 2006 ble kontrolltiltaket planlagt iverksatt. A hadde fått innvilget velferdsfri denne dagen, men han ble bedt om å ta et oppdrag med kjøring av varer til Mega Melhus fra morgenen av, før han kjørte hjem.

Sikkerhetskontrollør Leif Lenes og vekter Ahmed-Al-Ezzawi forfulgte A i bil fra Tines anlegg på Tunga, via Melhus og til As bolig på X. Her ble det i skjul tatt fotografier av A, mens han bar kasser til og fra varebilen. Arbeidsgiver mener gjennom dette kontrolltiltaket å besitte bevismateriale som underbygger at A har tatt med seg varer hjem. A på sin side har en annen forklaring på innholdet i kassene.

Det er i avskjedssaken spørsmål om å kunne føre følgende bevis etter kontrolltiltaket:

  1. Fotografier tatt 5. april 2006 ved As bolig.
  2. Skriftlig rapport etter kontrolltjenesten 5. april 2006.
  3. Vitneforklaringer fra kontrollørene, Leif Lenes og Ahmed Al-Essawi.

Det prinsipale tema er om det iverksatte kontrolltiltaket er lovlig eller ulovlig, og derved om de bevis dette avstedkom er fremskaffet på en lovlig eller ulovlig måte. Som tingretten innledningsvis påpeker i sine premisser, vil det grunnleggende prinsipp om fri bevisføring føre til at bevisene fritt kan føres dersom de er lovlig ervervet. Avgjørelsen beror på de ulovfestede regler om avskjæring av bevis ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte. Men den ulovfestede bevisavskjæringsregel innebærer at retten kan tillate bevis fremlagt selv om de er fremskaffet på en lovstridig måte, noe som i så fall må vurderes subsidiært.

Det rettslige utgangspunkt for grensedragningen mellom lovlige og ulovlige kontrolltiltak i arbeidsforhold er gitt i arbeidsmiljøloven kapittel 9 om « Kontrolltiltak i virksomheten ». § 9-1 (1) er en rettslig standard som fastsetter hovedkriteriene for kontrolltiltak og lyder slik:

Arbeidsgiver kan bare iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.

Bestemmelsen kodifiserer tidligere gjeldende rett og tidligere praksis er derfor fullt relevant.

Det er åpenbart og heller ikke omtvistet at arbeidsgiver har saklig grunn til å iverksette tiltak for å forhindre og eventuelt avdekke straffbare forhold fra arbeidstakers side i tjenesten.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at den ordensregel om drøfting og informasjon om kontrolltiltak som er nedfelt i arbeidsmiljøloven § 9-2 er av betydning for den konkrete rekkevidden av § 9-1, herunder hvilke slike avtalte kontrolltiltak arbeidsgiver hadde til rådighet. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at arbeidstakers personvern utgjør et tungtveiende hensyn ved den interesseavveining som må foretas opp mot arbeidsgivers ønske om å iverksette kontrolltiltak. Det vises til tingrettens kjennelse side 7- 8, med referanser til Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 140, 143 og 145 og NOU 2004:5 kapittel 17 side 430 og 433.

Lagmannsretten vil fremheve at kontrollen ikke skal innebære « . .en uforholdsmessig belastning » for arbeidstaker, og at tiltaket ikke kan gjennomføres dersom formålet kan oppnås ved mindre inngripende tiltak. Hensynet til arbeidstaker veier tyngre desto tyngre kontrolltiltak det er snakk om; særlig hvor det gjelder tiltak som impliserer inngrep i private forhold. Personvernhensynet gjelder også kontrolltiltak ved konkret mistanke om misligheter, selv om det er anerkjent at arbeidsgivers adgang til kontroll går noe lenger i slike tilfelle. Allmenne prinsipper om vern av den personlige integritet og den forsvarlige tålegrense for arbeidstaker utgjør en grense for arbeidsgivers kontrolladgang.

Vurderingen av om kontrollen vil medføre en uforholdsmessig belastning vil ellers bero på hvor tungtveiende bedriftens behov er og tiltakets formål sammenholdt med kontrollens art, og om det aktuelle formål kan ivaretas på en mindre belastende alternativ måte.

Tine Midt-Norge har iverksatt flere kontrolltiltak etter saksbehandling i samsvar med arbeidsmiljøloven § 9-2. Den avtalte sikkerhetskontroll omfatter blant annet utpasseringskontroll for å kontrollere de ansattes overholdelse av rutiner ved personalkjøp og hjemlån (avtalens punkt 2 e) og kvantitetskontroll av varer på utgående last (avtalens punkt 2 f).

Det aktuelle kontrolltiltaket var ikke avtalt og heller ikke forhåndsinformert eller drøftet. Dette var planlagt og gjennomført som et hemmelig oppdrag, uten at bedriften først forsøkte et styrt alternativ i samsvar med den avtalte sikkerhetskontroll. Det ble tilrettelagt for at A skulle kjøre varer for så å dra hjem for å hente familien, slik at de utpekte kontrollørene kunne forfølge ham og i skjul ta bilder av ham ved boligen. Tingretten betegner kontrolltiltaket som spaning som også innebar skjult fotografering, og oppfattet dette som et sterkt inngrep i den personlige integritet. Lagmannsretten er enig i dette.

Det er på det rene at de gjennomførte kontrolltiltak strekker seg ut over de foreliggende avtalte kontrollrutiner, jf. arbeidsmiljøloven § 9-2. Kontrolltiltaket har også vært rettet mot en bestemt ansatt, og kontrollen er utført utenfor bedriftens område.

Lagmannsretten legger til grunn at arbeidsgiver i dette tilfelle har basert iverksettelsen av kontrolltiltaket på en antatt konkret mistanke om misligheter, i det det er anført at det var kommet et tips om at A urettmessig tilegnet seg varer fra arbeidsgiver. Det var et målrettet tiltak mot en ansatt ved en konkret anledning; ikke løpende overvåking av ansatte på generelt grunnlag.

Arbeidsgiver hevder at spaning og fotografering på slikt grunnlag er tillatt ved konkret mistanke om straffbare forhold og at slike tiltak er vesentlig forskjellig fra videoovervåking.

Spørsmålet om tiltaket er tillatelig ved konkret mistanke om straffbare forhold kan ikke besvares generelt. Forholdsmessighetsvurderingen beror på en konkret vurdering. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke tvilsomt at utgangspunktet og hovedregelen vil være at hemmelig spaning med fotografering i skjul ikke er lovlig, i alle fall som et generelt kontrolltiltak.

Høyesterett har i flere tilfelle behandlet spørsmålet om hemmelig videoopptak av ansatte på arbeidsplassen i bevissikringsøyemed, og uten unntak konkludert med at beviset er ulovlig ervervet. Vurderingene er de samme for straffesaker og arbeidsrettssaker, og er like aktuelle også etter at man fikk lovfestet reglene om kontrolltiltak i arbeidsmiljøloven kapittel 9.

Prinsippavgjørelsen er inntatt i Rt-1991-616. Saken gjaldt mistanke mot en bestemt ansatt om underslag fra kassa i et gatekjøkken. Høyesterett uttalte at det er

« …klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør anses uakseptabel. Dette må etter min mening være tilstrekkelig til at et slikt bevis i denne sammenheng bedømmes under synsvinkelen ulovlig ervervet bevis.»

I Rt-2001-668 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg i en avskjedssak til at arbeidsgivers skjulte videoovervåking av personalet som betjente tippekassa var et bevis som representerte en alvorlig integritetskrenkelse, og som ut fra klare personvernhensyn i utgangspunktet ikke var fremskaffet på lovlig måte.

Ved den konkrete forholdsmessighetsvurderingen har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommer Dag Brathole og kst. lagdommer Sven-Jørgen Lindsetmo, har kommet til at den gjennomførte kontroll må anses som lovlig etter arbeidsmiljøloven § 9-1. Følgelig må de bevis som kontrollen har tilveiebrakt, så vel i form av vitneforklaringer som fotografier, tillates ført.

Selv om kontrolltiltaket i seg selv må betraktes som et inngrep i As integritet, finner flertallet at kontrolltiltaket ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for ham.

Flertallet legger vekt på at det forelå et konkret tips om at A urettmessig tilegnet seg varer fra arbeidsgiveren. Var tipset korrekt, var det snakk om et alvorlig forhold som kunne gi grunnlag for umiddelbar avskjed og eventuell strafforfølgninging mot ham. Den mulige tilegnelsen av varer var observert ved at A bar Tinekasser med varer inn i egen bolig. Flertallet legger til grunn at kontrollen ble rettet mot As hjem fordi de hadde fått konkret tips om at han hadde brakt med seg varer ulovlig hjem, og at spaning rettet mot hjemmet i forbindelse med et kjøreoppdrag derfor ble ansett som særlig velegnet for å avdekke eventuelle misligheter.

Flertallet legger til grunn at de avtalte kontrolltiltak i medhold av arbeidsmiljøloven § 9-2 ikke var formålstjenlige for å få avdekket eller stanset eventuelle underslag fra A. Det vises til den fremlagte avtale av 22. januar 1990 (bilag 6 til stevningen) pkt 2 e) og f), som bare ga adgang til rene stikkprøvekontroller på bedriftens eget område. En nærmere kontroll av A, basert på mistanken, måtte derfor nødvendigvis strekke seg ut over rammene for de avtalte kontrolltiltak. Flertallet finner derfor at bruddet på drøftelsesplikten etter ordensforskriften i arbeidsmiljøloven § 9-2 ikke bør tillegges avgjørende betydning i denne saken.

Etter norsk rett gjelder en hovedregel om fri bevisførsel. Avvik fra denne hovedregel krever særskilt begrunnelse. Ett eksempel på unntak fra regelen om fri bevisbedømmelse er reglene om forbud mot å føre bevis ervervet ved ulovlig overvåking, typisk videoovervåking. Reglene er utviklet gjennom rettspraksis, og er på arbeidsrettens område kodifisert i den rettslige standard i arbeidsmiljøloven § 9-1.

Flertallet legger til grunn at tilsvarende regler om bevisavskjæring må gjelde for andre typer overvåking av tilsvarende karakter, uavhengig av om det benyttede medium er video, film, lyd, stillbilder eller digital overvåking.

Etter flertallets syn er imidlertid de bevis som Tine har tilbudt, av en annen karakter enn den ulovlige videoovervåking som Høyesterett har vurdert i de saker mindretallet har referert til.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelse inntatt i Rt-2001-668 uttalt at en målrettet og hemmelig videoovervåking er en alvorlig integritetskrenkelse. Flertallet ser ikke Tines kontrolltiltak i denne sak som en tilsvarende krenkelse. Kontrolltiltaket var et målrettet tiltak foretatt for å bekrefte eller avkrefte en konkret mistanke, basert på et tips.

Mindretallet har lagt til grunn at denne type etterforskning skal foretas av politiet. Mindretallets standpunkt har støtte i uttalelse i NOU 2004:5 side 430. Flertallet er ikke enig i dette synspunkt. Det dreier seg om bevissikring i en mulig tvist om avskjed, der Tine hadde mistanke om at A urettmessig borttok varer. Ut fra sin ressurssitasjon er politiet tilbakeholden med å etterforske saker der det ligger en sivil tvist i bunnen. Det er vanlig og fullt ut legitimt å engasjere private vaktselskap til å utføre kontrolltiltak. Spørsmålet om kontrollen representerer en alvorlig integritetskrenkelse som gjør den ulovlig, må vurderes konkret fra sak til sak. For øvrig legges til grunn at dersom Tine hadde kontaktet politiet og det hadde blitt iverksatt etterforskning, er det nærliggende å anta at det ville blitt foretatt en ransaking, noe A i så fall sikkert hadde opplevd som mer belastende.

Etter flertallets syn består det en annen forskjell mellom den aktuelle sak og de tradisjonelle overvåkingssaker. I denne saken har Lenes og Al-Ezzawi selv foretatt en selvstendig observasjon av det aktuelle hendelsesforløp og sikret bevis ved foto. De skal således forklare seg som vitner om selvstendige førstehånds iakttagelser. Dette er vitneprov av en annen karakter enn vitnebevis som bygger på vitnets observasjon av en videofilm, slik tilfellet var i RT-2001-668.

Problemstillingen i den foreliggende sak har utvilsomt en prinsipiell side. Flertallet finner derfor grunn til å understreke at det bare kan være aktuelt å akseptere denne formen for kontroll dersom det foreligger en konkret mistanke om straffbare forhold mot en eller flere ansatte, og de kontrollmuligheter bedriften ellers rår over, fremstår som utjenlige. Rammene for å godta denne formen for kontroll, vil være snevre.

Flertallet legger etter dette til grunn at Tines kontrolltiltak var saklig begrunnet i virksomhetens forhold og ikke innebar en uforholdsmessig belastning for arbeidstageren.

Flertallet finner at avgjørelsen av omkostningsspørsmålet bør utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf. tvistemålsloven § 179 første ledd tredje punktum.

Mindretallet, lagdommer Randi Grøndalen, er kommet til at kontrolltiltaket var ulovlig og at bevisene etter kontrollen heller ikke skal tillates ført, og skal bemerke:

Særskilt, hemmelig og formålsrettet videoovervåking på arbeidsplassen representerer et vidtgående integritetsinngrep. Mindretallet er enig med tingretten i at hemmelig overvåking i form av å bli fulgt etter og fotografert i skjul er et vel så stort integritetsinngrep. I utgangspunktet er fremgangsmåten uakseptabel: Tiltaket mot A er et inngrep som vil oppleves sterkt belastende og krenkende for arbeidstaker og som ikke skal tåles.

Mindretallet er ikke enig i at tiltaket er vesensforskjellig fra videoovervåking.

Det fremstår klart for mindretallet at hemmelig overvåking av en ansatt, hva enten det dreier seg om video eller foto, på grunnlag av mistanke om tyveri eller underslag for å avkrefte eller bekrefte en mistanke, vanskelig kan anses som et lovlig ervervet bevis.

Her er arbeidsgivers argumentasjon den samme, foranledningen til tiltaket er det samme, og hensynet til arbeidstaker er det samme som ved videooveråking. Forfølgelse og fotografering av A er på alle måter sammenlignbart. Dette er en krenkelse som bare kan tenkes tillatt helt unntaksvis – og det er ingenting ved sakens omfang og karakter som tilsier at vilkårene er oppfylt i dette tilfelle. Mindretallets konklusjon er at kontrolltiltaket er i strid med arbeidsmiljøloven § 9-1 og at beviset derfor er ervervet i strid med denne bestemmelsen.

Det kan for øvrig reises spørsmål om forfølgelse utenfor arbeidsplassen, til boligen i privat ærend, omfattes av arbeidsmiljøloven, men mindretallet trenger ikke problematisere dette, da det ikke har noen betydning for resultatet. Fotobeviset er ulovlig innhentet hva enten avgjørelsen baseres på arbeidsmiljøloven eller ulovfestede regler.

Arbeidsgiver har ikke forholdt seg til § 9-2 for dette kontrolltiltaket. Tine kan ikke høres med at kontroll ikke kunne forsøkes utført på en annen måte- i samsvar med de avtalte tiltak, som for eksempel kvantitetskontroll av As last i varebilen før den forlot arbeidsplassen.

Selv om innhentingen av beviset som utgangspunkt ikke var lovlig, er det ikke uten videre slik at beviset skal nektes ført. Spørsmålet om ulovlig ervervet bevis skal tillates ført beror på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. Ved denne bedømmelsen legges vekt både på de prinsipielle hensyn og på forholdene i den konkrete sak. Det skal foretas en konkret vurdering av sakens omfang og karakter om beviset likevel skal tillates ført – slik at også de hensyn som taler mot avskjæring teller med, herunder bevismulighetene. Hovedregelen er imidlertid at ulovlige opptak i arbeidsrettssaker ikke kan tillates brukt som bevis.

Høyesterett fremhevet i avgjørelsen inntatt i Rt-1991-616 at vesentlige personvernhensyn taler for at domstolene nekter bruk av bevis tilveiebrakt ved hemmelig videoovervåking på arbeidsplassen, og at domstolene ved en slik holdning vil motvirke denne form for krenkelser. Høyesterett fant ikke hensynet til sakens opplysning tilstrekkelig tungtveiende; heller ikke at daglig leder mente å ha en berettiget mistanke om underslag, og at det var nødvendig å gripe til slike metoder for å fremskaffe bevis.

Høyesterett gikk ikke nærmere inn på grunnlaget for mistanken og spørsmålet om bevisverdien av videomaterialet, og uttalte til slutt:

Hvis de nevnte hensyn skulle ansees avgjørende, ville det med nødvendighet medføre en betydelig uthuling av de personvernhensyn jeg har gjort rede for. Fremleggelsesspørsmålet vil selvsagt særlig være aktuelt i saker hvor arbeidsgiver mener å kunne belegge en anmeldelse med de hemmelige opptak. Åpner man for fremleggelse i disse tilfelle, vil det imidlertid medføre en risiko for en mer utstrakt bruk av hemmelige opptak også i andre tilfelle, hvor opptakene etterpå ikke anses egnet for fremleggelse, og hvor de da fortsatt vil bli hemmeligholdt. Jeg kan ikke se at sakens omfang og karakter gir grunn til å fravike det jeg mener må være hovedregelen for slike bevistilbud som denne sak gjelder.

I Rt-2001-668, som også tingretten har vist til, kom Høyesteretts kjæremålsutvalg i en avskjedssak til at arbeidsgivers skjulte videoovervåking skulle avskjæres som bevis, selv om det der var anført mistanke om et stort underslag. Etter å ha konstatert at beviset ut fra klare personvernhensyn i utgangspunktet ikke er fremskaffet på lovlig måte, heter det i tilknytning til spørsmålet om beviset da skal nektes ført:

Det er i denne saka tale om ei alvorleg integritetskrenking. Målretta, hemmeleg videoovervaking på arbeidsplassen vil av ein arbeidstakar måtte opplevas som sterkt krenkande. Som framheva i Rt-1991-616 vil domstolane ved si allmenne haldning til slike bevis kunne motvirke bruk av bevis som er skaffa fram på ein slik måte. Utvalet finn grunn til å understreke at det følgjer av dette at det ikkje i seg sjølv har vekt at slik overvaking då kan tenkjast å kunne vise at det har skjedd strafflagde handlingar. Omfang og karakter av saka gir ikkje grunn til å sjå bort frå utgangspunktet om at eit hemmeleg opptak av denne typen ikkje bør kunne leggjast fram. Prinsipielle omsyn her må vege tyngre enn den konkrete vekta eit slik opptak kan tenkjast å ha som bevis i saka.

For øvrig vises til Rt-2003-1266 og Rt-2004-878.

Spaning og fotografering i hemmelighet er også overvåking. Mindretallet ser i denne sammenheng ingen forskjell på fotografier og videoopptak. I vår sak skjedde heller ikke opptaket på arbeidsplassen, men etter tilrettelagt forfølgelse til arbeidstakers bolig. Det medfører ingen forskjell at overvåkingen var begrenset i tid og bare involverte en ansatt. Hadde det ikke blitt tatt bilder arbeidsgiver var fornøyd med ved dette tilfelle, kunne de hemmelige oppdrag fortsatt ved flere anledninger. Det har uakseptable og ukontrollerbare perspektiver dersom man åpner for slik overvåking fra arbeidsgivers side på grunnlag av påstått mistanke om misligheter og dermed gir en åpen aksept for at slike bevis tillates ført.

Det innebærer en uthuling av arbeidstakervernet, og kan gi grobunn for misbruk, å tillate ført bevis ervervet ved ulovlig overvåking av arbeidstaker. For så vidt har fremleggelsesspørsmålet perspektiver utover den enkelte sak. Prinsipielle hensyn taler mot å la arbeidsgiver ta hånd om etterforskning for å sikre « bevismateriale ». Det er for øvrig politiet som skal forestå etterforskning ved mistanke om straffbare forhold.

Arbeidstakeren har her i utgangspunktet vært utsatt for en krenkelse. Det vil kunne virke støtende og fremstå som en ny krenkelse om beviset tillates brukt, jf. Rt-1991-616.

Mindretallet finner at hovedregelen også i det foreliggende tilfelle må følges:

Vesentlige personvernhensyn må gå foran hensynet til opplysning av saken. Det er ingenting ved sakens omfang eller karakter som gir grunn til å fravike dette. Det foreligger heller ikke andre tungtveiende hensyn som taler for å tillate det ulovlig ervervede fotobeviset ført i denne saken.

Avgjørelsen i RG-2002-162- stiller ikke mindretallets vurdering i et annet lys.

Høyesteretts avgjørelser fra 1991 og 2001, med de begrunnelser som der er gitt for å anse beviset ulovlig ervervet og å nekte dette ført, kan overføres til den foreliggende sak når det gjelder As forhold og de metoder Tine har benyttet seg av.

Mindretallet deler tingrettens oppfatning og begrunnelse for begge de spørsmål fotobeviset reiser, lovligheten og nektelsen.

Mindretallet er også enig med tingretten i at heller ikke fremleggelse av kontrollrapporten og vitneavhør av kontrollørene kan benyttes som bevis. Dette bygger fullt ut på samme grunnlag; ulovlig innhenting av fotobeviset, og er som sådan to sider av samme bevis. Det vises for så vidt til Rt-2001-668 avslutningsvis, hvor det heter at « Omsynet til effektiv avskjering av videobeviset kan føre til at også bevis som bygger på dette må nektast førte. »

Mindretallet er enig med flertallet i at saksomkostningsavgjørelsen bør utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf. tvistemålsloven § 179 første ledd tredje punktum.

———-

Kjennelsen avsies etter dette i samsvar med flertallets syn.

Slutning: 

  1. Fotografier og kontrollrapport av 5. april 2006, samt vitneforklaring fra kontrollørene Lenes og Al-Essawi tillates ført som bevis i sak TTRON-2006-86955 TVI-TRON.
  2. Saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.