Sluttattestdommen (RG 2002 s. 1444)

Om dommen

Omtalen er basert på utdrag av Mette Borchgrevinks framstilling i CompLex 5/11.

Denne dommen omhandlerarbeidsgivers rett til å gi opplysninger om fravær i attest.  Her ble arbeidsgiver frifunnet for arbeidstakerens krav om å få ny attest. Det var kun en dommer i saken og det er derfor ingen dissens.

Dommen er fra før ikrafttredelsen av aml § 9-3. Denne regelen forbyr arbeidsgiver å gjennomføre tiltak for å innhente helseopplysninger om søkere til stilling.

Arbeidstakeren hadde vært ansatt i halv stilling i 23 måneder, og attesten opplyste at hun hadde vært sykemeldt i til sammen 9 måneder fordelt på 3 perioder.

Arbeidstaker saksøkte arbeidsgiver og krevde dom for at arbeidsgiver skulle pålegges å utstede ny attest hvor opplysninger om fravær ikke fremkom. Retten vurderte først daværende aml § 68, som gav arbeidstaker rett til attest, og konkluderte med at denne regelen ikke gir arbeidstaker rett til å kreve kun minimumsattest. (I dag gir arbeidsmiljøloven av 2005 § 15-15 tilsvarende rett til attest.) Etter rettens oppfatning, har arbeidsgiver rett til å gi opplysninger av både negativ og positiv karakter, uten at arbeidstaker kan kreve disse fjernet. Deretter gikk retten over til å vurdere om det negative innholdet var i strid med de generelle krav til arbeidsgivers opptreden i arbeidsforhold.  Dette var en vurdering av det alminnelige saklighets og tilbørlighetskravet som gjelder for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten.

Retten konkluderte med at arbeidsgiver kunne gi opplysninger om sykefravær i attest når det var nødvendig for å gi et dekkende bilde av arbeidstakers erfaring. I dette tilfellet var forskjellen mellom ansettelsestid og faktisk erfaring i jobben 9 måneder, dvs. forskjellen på hhv 23 måneder og 14 måneder. Et fravær på 9 måneder i løpet av 23 måneder er ca. 40 % fravær. Formålet med en attest er å gi fremtidige arbeidsgivere et bilde av kompetanse som er ervervet i jobben, og dette er trolig bakgrunnen for at retten aksepterte denne attesten.

Saken er fra 1999 og den dagjeldende personregisterlovens virkeområde omfattet kun personregistre. Personopplysninger som skulle inngå i et personregister falt utenfor den gamle personregisterloven, og dette utgjør en viktig forskjell i forhold til dagens personopplysningslov, som har et bredere virkeområde, jf pol § 3. Retten har derfor kun vurdert saken opp mot det ulovfestede personvernet, og ikke opp mot personopplysningsloven. Retten sier at ”lovbestemmelsene om personvern kun er et kasuistisk utslag av et generelt prinsipp om personvern” og vurderer at attestopplysningene ikke er utilbørlige eller i strid med ulovfestede regler om personvern.

Det kan reises spørsmål om en slik sak ville ha fått samme utfall med dagens regler. Attester skal vanligvis inngå i et personregister, og arkiveres normalt i utstederens personalregister. Hadde tilsvarende sak vært vurdert etter personopplysningsloven, ville den trolig blitt omfattet av personopplysningsloven, som også omfatter manuelt behandlede personopplysninger som skal inngå i et personregister, jf. § 3 a) og b). Da hadde retten vært nødt til å vurdere saklighetskravet i pol §§ 8, 9 og 11. Forbud mot å innhente helseopplysninger i aml § 9-3 måtte i så fall trekkes inn i denne vurderingen.

Arbeidsmiljøloven § 9-3 retter seg mot arbeidsgivers innhenting av helseopplysning, og ikke utlevering av slike opplysninger. En interesseavveining etter pol § 8 f) vil måtte se hen til at nye arbeidsgivere ikke har lov til å innhente helseopplysninger. Her må arbeidsgivers behov for å utlevere sykefraværsopplysninger i attest veies opp mot arbeidstakers personverninteresser. En slik utlevering i attest vil neppe tilfredsstille saklighetskravet i pol § 11 b), og interesseavveiningen i § 8 bokstav f) vil trolig falle ut i favør av arbeidstaker. På denne bakgrunn er det grunn til å anta at domstolene, med dagens regelverk, trolig ville ha kommet til motsatt resultat og gitt arbeidstakeren medhold i kravet om ny attest.

Selve dommen

I. Sakens gjenstand

Saken gjelder spørsmålet om en sluttattest som, i tillegg til en angivelse av arbeidstakerens navn, fødselsdato, hva arbeidet har bestått i og arbeidsforholdets varighet, inneholder en angivelse av tre fraværsperioder på grunn av sykdom på til sammen ni måneder, er i strid med arbeidsmiljøloven (« aml. ») § 68, første ledd, slik at arbeidstakeren kan kreve en attest uten angivelse av fraværet.

II. Saksforholdet

Saksøker, A, hospiterte gjennom Aetat som legesekretær ved – – – Legekontor AS fra og med 1. januar 1999, og fikk fast ansettelse i 50% stilling fra 14. april 1999. A sa opp frivillig med virkning fra 1. desember 2000. Det er ikke bestridt at A var sykemeldt i periodene 4. mai til 16. august 1999, 21. mars til 8. mai 2000 og 24. juli til 1. desember 2000. Etter purring og en retting mottok A 3. oktober 2001 følgende endelige attest fra – – – Legekontor AS:

« Sluttattest
Vedr. A f. *.*.60—
Det bekreftes herved at A har vært ansatt som legesekretær i 50% stilling ved – – – Legekontor AS i perioden 1. januar 1999 til 1. desember 2000. Hun var lønnet i ltr. 26 etter kommunalt regulativ.
Hennes arbeid har bestått i håndtering av telefonhenvendelser til kontoret, betjening av kontorets resepsjon, blodprøvetaking og enkelt laboratoriearbeide, prikktest, lungefunksjonsundersøkelser, enkle røntgenundersøkelser og journalarkivering. Hun har i løpet av sin tid som ansatt ved kontoret vært sykemeldt i periodene:
04.05-16.08.99, 21.03-08.05.00 og 24.07-01.12.00, til sammen vel 9 måneder. Nesodden 03.10.2001
John Dahl – daglig leder – – – Legekontor (sign.) »

A har krevd avsnittet som angir fraværet fjernet, noe – – – Legekontor AS har motsatt seg.

III. Partenes anførsler og påstander

Saksøkers anførsler kan sammenfattes slik:

Arbeidsmiljøloven § 68, første ledd innebærer at arbeidstakeren kan kreve at attesten bare inneholder det som er angitt i bestemmelsen. Det anføres videre at når bestemmelsen regulerer at man skal angi « arbeidsforholdets varighet » så innebærer det kun en angivelse av arbeidsforholdets start og slutt. Dette fremkom tydelig i den gamle arbeidervernloven § 45, og forarbeidene til aml. (Ot.prp.nr.41 (1976-1977) s. 79) presiserer at aml. § 68, første ledd varen videreføring av arbeidervernloven § 45.

Det anføres at dette synet har støtte i juridisk teori.

Det anføres videre at reelle hensyn støtter dette synet, da tillatelse til tilføyninger utover minimumskravene vil redusere verdien av attesten som dokument i arbeidslivet. Det anføres at de negative tilføyninger ville komme i attester til arbeidstakere som arbeidsgiver subjektivt ikke liker, og derfor ha liten informasjonsverdi vedrørende arbeidstakerens kompetanse.

Videre vil tillatelse av slike tilføyninger bidra til å skyve de med mye fravær ut av arbeidslivet. Slike tendenser til avstøting av arbeidstakere med mye fravær er et samfunnsproblem som man ikke må bidra til å forsterke gjennom å forstå aml. § 68, første ledd slik at man kan oppgi fravær og fraværsgrunn på en attest. Arbeidsgiver er uansett beskyttet mot kostnader ved mye sykefravær gjennom reglene i folketrygdloven § 8-20, som medfører at arbeidsgiveren kan søke om å slippe å betale sykepenger i sykdomsbelastede arbeidsforhold.

At attesten blir misvisende uten tillegget knyttet til fraværets omfang er ikke relevant, fordi formålet med attesten ikke er å dokumentere arbeidserfaring, men at man har vært i et ansettelsesforhold.

Hovedavtalen mellom NHO og LO § 10-7 har en slik uttømmende oppramsing av hva en attest skal inneholde, og om arbeidstidens lengde skal det iht. denne kun oppgis « når begynt » og « når sluttet (uten at grunn blir gitt) ». Hovedavtalen gjelder ikke i dette forholdet, men det anføres at dette får betydning for tolkingen av aml. § 68, første ledd på en slik måte at det er naturlig å tolke bestemmelsen i overensstemmelse med hovedavtalen § 10-7.

Det ble deretter nedlagt slik påstand:

  1. Saksøkte pålegges innen en uke fra forkynnelse av denne dom å gi ny attest til saksøker hvor opplysning om saksøkers fravær ikke fremkommer.
  2. Saksøkte dømmes til å betale saksøkers omkostninger med tillegg av 12% rente fra forfall og til betaling skjer.

Saksøktes anførsler kan sammenfattes slik:

Prinsipalt har saksøkte anført at aml. § 68, første ledd ikke gir hjemmel for å dømme saksøkte til å gi attest av et bestemt innhold. Å få dom for et slikt naturalkrav krever klar hjemmel, noe som ikke er gitt i aml. § 68, første ledd.

Subsidiært anføres det attesten er i henhold til kravene i aml. § 68, første ledd.

Utgangspunktet er at attesten er en ensidig erklæring iht. den alminnelige ytringsfrihet i Norge slik den kommer frem i grl. § 100. Innskrenkninger i ytringsfriheten krever hjemmel i lov.

Attesten fyller de kravene som er stilt i aml. § 68, første ledd. Attesten inneholder de opplysninger bestemmelsen fastsetter at en attest « skal » inneholde. Det anføres at lovens krav er minimumskrav, som ikke utelukker at arbeidsgiver kan legge til ting. Det anføres at tillegget vedrørende saksøkers sykefravær er korrekt beskrevet, samtidig som det er en saklig og relevant. En aktiv fortielse av saksøkerens langtidsfravær ville medført at attesten ga et feilaktig inntrykk av saksøkerens arbeidserfaring.

Det anes at Hovedavtalen § 10-7 ikke kan anvendes som utfyllende tolkingsmoment ved forståelsen av aml. § 68, første ledd.

Det ble deretter nedlagt slik påstand:

  1. – – – Legekontor AS frifinnes.
  2. A dømmes til å betale – – – Legekontor AS sakens omkostninger, med tillegg av 12% forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

IV. Rettens merknader

Det første spørsmålet som må besvares i saken er om en arbeidstaker i henhold til aml. § 68, første ledd har krav på en attest som bare inneholder «opplysninger om arbeidstakerens navn, fødselsdato, hva arbeidet har bestått i og om arbeidsforholdets varighet», eller om arbeidsgiveren kan legge til andre opplysninger og vurderinger selv om arbeidstakeren motsetter seg dette. Spørsmålet kommer på spissen da det i denne saken dreier seg om negative tilleggsopplysninger vedrørende omfattende fravær under tilsettingsperioden.

Retten er kommet til at arbeidstakeren ikke kan kreve en slik minimumsattest uten negative tilføyninger med hjemmel i aml. § 68, første ledd.

Utgangspunktet er at en attest er en ensidig erklæring fra arbeidsgiveren til arbeidstakeren angående arbeidsforholdet. Arbeidstakeren på sin side kan i utgangspunktet bruke attesten til det arbeidstakeren måtte ønske. En regulering av hva arbeidsgiveren ensidig skal erklære eller ikke erklære krever hjemmelsgrunnlag, da det her dreier seg om et inngripende tiltak.

Det er enighet mellom partene at hverken arbeidsavtalen eller en tariffavtale partene er bundet av begrenser arbeidsgiverens faktiske handlingsfrihet vedrørende spørsmålet om utforming av en attest.

Spørsmålet etter dette er om aml. § 68, første ledd inneholder hjemmel til å begrense arbeidsgivers frihet knyttet til utforming av en attest.

Bestemmelsens ordlyd fastsetter hva en attest « skal » inneholde. Bestemmelsen sier således ingenting om arbeidsgiverens adgang til, eller forbud mot, å legge til andre opplysninger. Ordlyden tilsier således at det ikke er noen slike begrensninger som saksøker anfører, da slike begrensninger krever hjemmel, og således burde vært klart angitt i lovteksten, slik det f.eks. er i Hovedavtalen mellom NHO og LO § 10-7, der det er nærmere angitt hva en attest « bare » skal inneholde.

Lest i sammenheng med bestemmelsens øvrige innhold styrkes et slikt inntrykk. Andre ledd fastsetter at dersom det følger av tariffavtale eller sedvane kan arbeidstakeren kreve en mer utførlig attest. Men det er ikke nevnt at arbeidstakeren kan kreve å få en minimumsattest dersom arbeidsgiver ønsker å legge til negative opplysninger. Når spørsmålet om når en arbeidstaker kan kreve en mer utførlig attest er vurdert, er det nærliggende at lovgiver også hadde regulert forholdet knyttet til tilleggsopplysninger arbeidstaker ikke vil ha på attesten.

Bestemmelsens forarbeider angir ingen klar løsning på spørsmålet. I Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s. 79 er det angitt følgende:

«De kravene til attestens innhold som er gitt i loven må anses som minimumskrav. Dette fremgår av paragrafens andre ledd. Spesielt når det gjelder opplysninger om hva slags arbeid arbeidstakeren har utført, må det i alle tilfelle stilles det krav at attesten gir et bilde av vedkommendes arbeidsoppgaver som går utover en gjengivelse av vedkommendes tittel. Opplysningene om arbeidsforholdets varighet må angi datoen for når det begynte og når det sluttet.»

Det synes som om fokus ikke var på spørsmålet om arbeidstakeren hadde krav på en minimumsattest. Fokuset var at arbeidstakeren hadde krav på en attest med et nærmere bestemt innhold. Spørsmålet synes således ikke å ha vært vurdert nærmere i forarbeidene. De øvrige forarbeider til bestemmelsen, samt forarbeidene til arbeidervernloven § 45, gir ingen relevante argumenter.

Det kan heller ikke utledes noe klart fra formålet bak reglene i aml. § 68. Hele arbeidsmiljøloven bygger på de to grunnleggende hensyn knyttet til arbeidstakers behov for vern i sitt arbeidsforhold, og arbeidsgiverens behov for styring og effektivitet i sin disposisjon av den innleide arbeidskraft. I dette skjæringspunktet har lovgiver kommet frem til at arbeidstakeren skal ha krav på en attest, og at denne attesten skal ha et visst minimumsinnhold. Formålet med bestemmelsen er således å sikre at arbeidstakeren kan dokumentere sitt ansettelsesforhold. Formålet med bestemmelsen er imidlertid ikke å verne arbeidstakeren mot en negativ tilbakemelding fra tidligere arbeidsgiver. Det er således ikke grunnlag for å argumentere for en utvidende fortolkning av begrensningen i arbeidstakers frihet ut fra det som følger av aml. § 68, første ledd på bakgrunn av formålet med bestemmelsen.

Spørsmålet reiser således nettopp kryssende hensyn mellom en arbeidsgivers fremtidige behov for å få alle relevante og korrekte opplysninger fra en tidligere arbeidsgiver, og arbeidstakerens behov for å ikke å måtte oppgi lengre permisjoner og sykefravær som en fremtidig arbeidsgiver vil vurdere som negativt, både i forhold til vurderingen av arbeidstakerens erfaring og stabilitet. Særlig gjelder det informasjon som gjelder omfanget av en arbeidstakers erfaring, som kan være vesentlig mindre enn det som tilsynelatende fremgår av en attest dersom bare start- og sluttidspunktet er angitt. Ulempen er at en arbeidstaker som har hatt lovlig og berettiget fravær fra arbeidet, f.eks. pga. barnefødsel, omsorg for mindre barn, videreutdanning, sykdom mv., vil kunne få et uberettiget minus ved sin søknad. Slik retten ser det kan imidlertid ikke hensynet til arbeidstakeren karakteriseres som hensyn av en slik karakter at det foreligger en klar overvekt av reelle hensyn i favør av å tolke aml. § 68, første ledd slik saksøker anfører. De reelle hensyn kan derfor i denne saken ikke være et avgjørende argument verken for den ene eller den annen løsning.

I juridisk teori er spørsmålet lite behandlet. Storeng, Beck og Due Lund, Praktisk arbeidsrett (Oslo 1995) på s. 150 antar imidlertid at utover de krav som stilles til hva en attest skal inneholde er det « ingen begrensning når det gjelder å utforme en mer utførlig attest ». Friberg, Fougner og Holo, Arbeidsmiljøloven (7. utg. Oslo 1998) s. 509-510 legger til grunn at bestemmelsen « bare inneholder minimumskravene », og drøfter problemstillingen utelukkende ut fra synsvinkelen om arbeidstaker kan kreve en mer utførlig attest.

Retten er således etter en samlet vurdering kommet til at aml. § 68, første ledd ikke gir en arbeidstaker rett til å kreve en minimumsattest, og at arbeidsgiveren således kan legge til opplysninger av både negativ og positiv karakter, uten at arbeidstakeren kan kreve tilleggsopplysningene fjernet.

Andre lovfestede begrensninger i ytringsfriheten er ikke anført av saksøker, og er heller ikke aktuelle i denne saken.

Det neste spørsmålet retten må ta stilling til er om det negative tillegget i attesten er i strid med de generelle krav til arbeidsgiverens opptreden som gjelder i et arbeidsforhold. Det foreligger ingen rettspraksis fra arbeidsretten eller de alminnelige domstoler knyttet til hvilke krav som gjelder i forbindelse med utforming av en attest. Retten legger imidlertid til grunn at det gjelder et generelt krav om saklig og tilbørlig opptreden i et arbeidsforhold, jf. bl.a. aml. § 12, nr. 1, første ledd, 3. pkt. Et slikt generelt tilbørlighets- og saklighetskrav er anvendt av både arbeidsretten i f.eks. ARD-1978-110 og av de alminnelige domstoler i f.eks. Rt-1986-1250.

I saklighetskravet ligger det et krav om at opplysningene må være sannferdige, og at det er et behov for at opplysningene gis samt at en negativ tilføyning på attesten ikke kan være åpenbart grunnløs eller motivert av utenforliggende hensyn. Dessuten må arbeidsgiverens praksis ikke praktiseres vilkårlig, slik at enkelte arbeidstakergrupper uten reell begrunnelse settes i en særstilling.

I tilbørlighetskravet ligger at tiltaket må være rimelig ut fra en helhetsvurdering av bl.a. behovet for å gi opplysningene og ulempen det å gi slike opplysninger påfører arbeidstakeren. Som en del av dette kravet ligger de alminnelige prinsipper om vern av arbeidstakerens personlige integritet, jf. Rt-1991-616, der retten legger til grunn at de lovbestemmelser vi har om personvern bare er kasuistsiske utslag av et generelt prinsipp om personvern, jf. for så vidt også RG-1993-77.

I denne saken gjelder tillegget korrekte og saklig relevante opplysninger om omfanget av arbeidstakerens sykdomsfravær. Retten legger til grunn at det ikke er bevist at arbeidsgiver har opptrådt vilkårlig eller at det negative tillegget er motivert av utenforliggende hensyn eller åpenbart grunnløs. Det foreligger etter rettens syn et saklig begrunnet behov for å opplyse om arbeidstakerens fravær, da attesten uten tillegget gir inntrykk av at arbeidstakeren har fått en erfaring på 1 år og 11 måneder som legesekretær med en rekke selvstendige oppgaver, mens realiteten er 1 år og 2 måneder. Det er etter rettens syn en vesentlig forskjell som det er god grunn til å opplyse om i en attest.

I denne saken gjelder tillegget opplysninger som etter rettens syn ikke er utilbørlig eller i strid med ulovfestede regler om personvern. Retten er kommet frem til dette etter en helhetsvurdering der retten bl.a. har vektlagt at det er et reelt behov for å legge frem informasjonen, samt at informasjonen er lagt frem på en nøytral måte som ikke oppgir annet enn at årsaken er sykdom, uten å oppgi hva sykdommen består i. Arbeidsgiver går således etter rettens syn ikke lenger i å oppgi personlige opplysninger om arbeidstakeren enn det som er nødvendig for å lage en fullstendig og dekkende attest.

Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på saksøktes prinsipale anførsel, da saksøkte frifinnes på bakgrunn av den subsidiære anførsel.

V. Saksomkostninger

Saksøker har tapt fullstendig og skal dømmes til å erstatte saksøkte sakens omkostninger, jf. tvistemålsloven § 172, første ledd. Retten finner ikke at unntakene i tvistemålsloven § 172, annet ledd kommer til anvendelse. Advokat Peter Schjølberg har på vegne av saksøker krevd erstattet kr 43.632 inkl. mva. i saksomkostninger, hvorav kr 34.187 eks. mva. er salær og kr 500 eks. mva. er kontorutgifter. Retten antar at – – – Legekontor AS ikke driver merverdiavgiftspliktig virksomhet og således ikke kan kreve fradrag for merverdiavgiften i sitt merverdiavgiftsregnskap. Retten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Slutning: 

  1. – – – Legekontor AS frifinnes.
  2. A dømmes til innen 14 dager etter dommens forkynnelse å erstatte – – -Legekontor AS sakens omkostninger med kr 43.632, med tillegg av 12% rente fra forfall og til betaling skjer.