Ølutsalgkjennelsen (Rt 2004 s. 878)

Om kjennelsen

Omtalen er basert på utdrag av Mette Borchgrevinks framstilling i CompLex 5/11.

Dette er en enstemmig kjennelse som nekterbevisføring av et hemmelig videoopptak.

På grunn av mistanke om underslag fra kassen, igangsatte arbeidsgiver videoopptak med skjult kamera av den mistenkte arbeidstakeren. Formålet var å avdekke om mistanken var berettiget eller ikke.

Arbeidsgiver fremla opptaket som bevis i avskjedssak, og arbeidstaker begjærte beviset avskåret. Retten tok først stilling til om kontrolltiltaket falt inn under definisjonen av fjernsynsovervåkning i pol § 36, som krever at opptaket er ”vedvarende”. Opptaket skjedde fra kl. 1200 til ca. kl. 2000. Dette var lenge nok til at retten anså dette som vedvarende.

Retten mente at hemmelig videoovervåkning av arbeidstakeren var sterkt belastende og en alvorlig integritetskrenkelse, og at vesentlige personvernhensyn talte for at beviset skulle nektes vist, jf. Tippekassekjennelsen i Rt 1991 s. 616, se pkt. 9.1. Dette hensynet ble veid opp mot hensynet til sakens opplysning. Retten tok utgangspunkt i Gatekjøkkenkjennelsen, se pkt. 7, og den hovedregelen som rettspraksis har utviklet: Bevisføring av skjulte videoopptak av arbeidstakere tillates ikke ført.  Et enstemmig Kjæremålsutvalg fant at sakens omfang og karakter tilsa at denne hovedregelen skulle følges, og beviset ble nektet ført.

Lagmannsretten tillot føring av videoopptak som var gjort etter at arbeidstakeren var informert om at hun ville bli filmet. Da var det ikke lenger tale om skjult videoovervåkning. Denne delen av lagmannsrettens kjennelse var ikke omfattet av kjæremålet. Poenget i denne sammenheng er at hemmeligholdet i seg selv er av avgjørende betydning for at retten kom frem til at opptaket var gjort ulovlig.

Denne saken er fra før arbeidsmiljøloven av 2005 trådte i kraft. Saklighetskravet i aml § 9-1 er derfor ikkevurderingstema. Interesseavveiningen er likevel av interesse for saklighetsvurderingen og spesielt vurderingen av forholdsmessigheten i kontrolltiltaket i aml§ 9-1.

Selve kjennelsen

(1) Saken gjelder spørsmål om avskjæring av videoopptak som bevis i avskjedssak.

(2) B ble 8. mars 2003 ansatt som butikkmedarbeider i As Ølutsalg. På bakgrunn av at arbeidsgiver mistenkte B for underslag fra kassen, ble det 4. juni 2003 foretatt videoopptak med skjult kamera av B. Overvåkningen fant sted fra ca. klokken 12.00 til ca. klokken 20.00. B ble kjent med overvåkningen ca. klokken 19.30. Samme dag sluttet B i jobben. A hevder at B sa opp frivillig, mens B hevder han ble avskjediget.

(3) Den 23. juni 2003 innga B stevning med påstand om at avskjeden kjennes ugyldig, krav om lønn til domstidspunktet og krav om erstatning. A fremmet motsøksmål med krav om erstatning og rett til å motregne erstatningsbeløpet i lønn og feriepenger. Han fremla som bevis blant annet videoopptaket fra 4. juni 2003. B begjærte videobeviset avskåret.

(4) Ofoten tingrett avsa 1. desember 2003 kjennelse med slik slutning:

«Videoopptak fra 04 06 03 tillates ført som bevis.»

(5) B påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, som 18. februar 2004 avsa kjennelse med slik slutning:

  1. Video-opptak av 4. juni 2003 tillates ikke ført som bevis, med unntak av den del som gjelder i tiden etter B er gjort oppmerksom på at han blir filmet.
  2. Avgjørelsen av ansvaret for saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.

(6) As Ølutsalg har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet retter seg prinsipalt mot lagmannsrettens tolkning av personopplysningsloven § 36, subsidiært mot tolkningen av tvistemålsloven § 189 og prinsippet om fri bevisføring.

(7) Lagmannsretten har tolket personopplysningsloven § 36 feil når retten har kommet til at videoen skriver seg fra « fjernsynsovervåking » slik det er definert i § 36. Det er her ikke snakk om « vedvarende eller regelmessig gjentatt » overvåking. Formålet med loven har ikke vært å ramme denne type opptak, og det kan være legitimt og personvernmessig forsvarlig for en arbeidsgiver å søke å avkrefte eller bekrefte en konkret mistanke mot en ansatt. At det var snakk om å avdekke alvorlige forhold, at arbeidsgiver hadde konkret og sterk mistanke og at det var vanskelig å sikre tilstrekkelig bevis på annen måte, tilsier at opptaket ikke var i strid med personopplysningsloven.

(8) Når det gjelder tvistemålsloven § 189 og utgangspunktet om fri bevisføring, har lagmannsretten dels tolket loven feil, dels ikke vurdert de hensyn som er relevante. Blant annet har lagmannsretten – i strid med prinsippet om fri bevisføring – uriktig lagt til grunn en hovedregel om at hemmelige videoopptak ikke kan fremlegges. I vurderingen av om det angivelig ulovlig ervervede bevis skal tillates fremlagt, har lagmannsretten dessuten lagt for stor vekt på de personvernmessige hensyn og for liten – eller ingen – vekt på alvoret i saken og at det for arbeidsgiver er vanskelig eller umulig å avdekke underslag fra kassen på annen måte enn gjennom hemmelige videoopptak.

(9) Det er nedlagt slik påstand:

  1. Videoopptaket fra 04.06.03 tillates ført som bevis.
  2. B dømmes til å betale A sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 3.720,- (inkl. mva) og for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr 7.920,- (inkl. mva), til sammen kr 11.640,-, innen 14 dager etter kjennelsens forkynnelse med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 9,25 prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

(10) B har vist til sine anførsler for lagmannsretten og til lagmannsrettens kjennelse, som han anser korrekt.

(11) Det er nedlagt slik påstand:

«Lagmannsrettens kjennelse stadfestes. B og/eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.»

(12) Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:

(13) Det foreligger et videre kjæremål, hvor utvalgets kompetanse er begrenset etter tvistemålsloven § 404. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, og det kan utvalget prøve etter paragrafens første ledd nr. 2 og 3.

(14) Den kjærende part anfører prinsipalt at lagmannsretten har tolket personopplysningsloven 14. april 2000 nr. 31 § 36 feil, idet det aktuelle videopptaket ikke kan anses som « fjernsynsovervåking » i paragrafens forstand. Det vises til at paragrafen definerer dette som « vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåking. »

(15) Lagmannsretten har uttalt:

«Opptaket som påberopes gjelder ikke en bestemt begivenhet, men har derimot karakter av overvåking av en bestemt ansatt. Opptak av en bestemt ansatt, på hans faste arbeidsplass, fra omkring kl 1200 til kl 1930, må anses som et vedvarende opptak. Selv om videokassetten som påberopes gjelder opptak fra ca kl 1740, må lovligheten av dette opptaket ses i sammenheng med opptaket tidligere på dagen. Lagmannsretten er kommet til at opptaket som påberopes må anses som vedvarende personovervåking.
B ble ikke varslet om opptakene før de startet på formiddagen 4. juni. Opptaket ble heller ikke gjort kjent ved skilting eller på annen måte. Lagmannsretten legger til grunn at B først omkring kl 1930 ble gjort kjent med at det pågikk skjult opptak av ham.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at opptaket som påberopes som bevis, ikke er innhentet på lovlig måte.»

(16) I relasjon til dette saksforholdet er utvalget enig i den tolking av § 36 som det her gis uttrykk for. At formålet var å skaffe bevis, setter ikke forholdet i en annen stilling. Utvalget er ikke enig i den kjærende parts anførsel om at tungtveiende reelle grunner må føre til en annen løsning. De hensyn som det her siktes til, vil imidlertid komme inn ved vurderingen av om ulovlige opptak likevel kan føres som bevis.

(17) Den kjærende part har videre anført at lagmannsretten har tolket tvistemålsloven § 189 om fri bevisbedømmelse feil. Det er vist til følgende avsnitt i lagmannsrettens kjennelse:

«Å bli utsatt for hemmelig videoovervåking på arbeidsplassen, må av en arbeidstaker oppleves som sterkt belastende, og vil innebære en alvorlig integritetskrenkelse. Vesentlige personvernhensyn taler for at domstolene nekter bruk av bevis tilveiebrakt på denne måte. En restriktiv holdning fra domstolene vil motvirke denne form for krenkelser. Det vises til uttalelsene i Rt-1991-616 og Rt-2001-668.
Mot dette står hensynet til sakens opplysning. A mente som nevnt å ha konkret mistanke om underslag fra kassa, og formålet med opptaket var å avdekke om mistanken var berettiget eller ikke. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at sakens omfang og karakter gir grunn til å fravike hovedregelen om at hemmelig opptak av denne type ikke bør kunne legges fram i en arbeidstvist.»

(18) Det er anført at lagmannsretten i realiteten har tolket regelen om fri bevisbedømmelse slik at det i alle tilfeller skal gjøres unntak fra prinsippet når det er tale om ulovlig ervervet videobevis i en arbeidsrettssak. Utvalget viser til at det klart framgår at lagmannsretten korrekt har lagt til grunn at det også i slike saker skal foretas en konkret vurdering, hvor også de hensyn som taler mot avskjæring må telle med. Utvalget er imidlertid enig med lagmannsretten i den utstrekning det er lagt til grunn at ulovlige opptak i slike saker som hovedregel ikke kan tillates brukt som bevis.

(19) Utvalget viser videre til at lagmannsretten har vurdert om «sakens omfang og karakter» kan føre til at opptaket tillates brukt. I denne sammenheng kommer også bevismulighetene inn. Utvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse er uttrykk for feil tolking av tvistemålsloven § 189 eller prinsippet om fri bevisbedømmelse, og heller ikke at det foreligger mangelfull begrunnelse.

(20) Det framgår av lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 1 avslutningsvis, at «den del som gjelder i tiden etter B er gjort oppmerksom på at han blir filmet» ikke omfattes av nektelsen om framleggelse. Denne del av kjennelsen er ikke angrepet, og utvalget går ikke nærmere inn på dette.

(21) Kjæremålet må etter dette forkastes.

(22) Etter utfallet av saken må kjæremålsmotpartens påstand om saksomkostninger tas til følge, og beløpet settes til 1.000 kroner.

(23) Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

  1. Kjæremålet forkastes 
  2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler As Ølutsalg v/ A til B 1.000 – ettusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.