Løgndetektordommen (Rt. 1996 s 1114)

Om dommen

Omtalen er basert på framstilling i Schartum og Bygrave 2011.

I denne saken tok retten stilling til et krav om å legge frem resultater fra bruk av løgndetektor («polygraf») som bevis i en straffesak. Førstvoterende fremholdt at bevis, helt unntaksvis, kunne nektes ført på ulovfestet grunnlag, selv om det var lovlig ervervet og ønsket ført av siktede. Tungtveiende personvern- og rettssikkerhetshensyn kunne tenkes å begrunne slik nektelse (s 1119). Førstvoterende la særlig vekt på det sterke press på siktede personer som ville oppstå dersom en åpnet for bruk av løgndetektor, og at det også ville kunne oppstå tilsvarende press i sivile saker der spørsmål om partenes troverdighet står sentralt (s 1121). Slik tilsidesettelse av evnen til fri selvbestemmelse som bruk av løgndetektorer kan innebære fordi den som får målt kroppslige reaksjoner ikke kan styre resultatet, ble ikke brukt som begrunnelse. Dommen viser likevel at slike resonnementer kan tenkes å være relevante (s 1119). I stedet la retten vekt på en forventet spredningseffekt som kunne frata andre siktede og parter i sivile saker en reell selvbestemmelsesrett og frihet til å nekte bruk av løgndetektor. Retten peker her på et generelt problem: Selv om personer har formell rett til å nekte samtykke til bruk av for eksempel biometri, vil det kunne oppstå sosialt press mot, og til og med mistenkeliggjøring av personer som benytter retten til å si nei. Dommen er derfor generelt interessant i tilknytning til kravet om at samtykke til å behandle personopplysninger skal være frivillig, jf. personopplysningsloven § 2 nr 7 om vilkårene for gyldig samtykke.

Selve dommen

Saken gjelder spørsmålet om en troverdighetsvurdering basert på utført løgndetektortest – polygraftest – kan brukes som bevis i straffesak.

A er satt under tiltale ved Midt-Trøndelag herredsrett for overtredelse av straffeloven § 272 første ledd 1. punktum, ved å ha tent på sitt bolighus for å få utbetalt forsikringssummen. I et politiavhør har A tilstått å ha tent på. Tilståelsen er i et senere avhør trukket tilbake. A hevder at han følte seg presset til å tilstå, et press som hadde sammenheng med at man under varetektsfengslingen ikke tok tilstrekkelig hensyn til hans diabetes. Han har gjort gjeldende at det, bortsett fra den politiforklaring der han tilsto, er lite bevismateriale mot ham, og at det sentrale bevistema i straffesaken vil være hans troverdighet når han nå hevder at tilståelsen var uriktig.

For å underbygge sin troverdighet underkastet A seg tester med såkalt løgndetektor – polygraf. De ble utført etter As eget initiativ og uten at politi eller påtalemyndighet var involvert. Testene ble gjennomført av professor i medisin ved Universitetet i Trondheim, dr. philos Sven Svebak. Professor Svebak har utstyr for slike målinger av fysiologiske reaksjoner, og har erfaring og innsikt i dette, blant annet fra studier hos en av USAs ledende eksperter på polygraftester, professor David C Raskin.

Etter utførte tester utarbeidet professor Svebak en troverdighetsvurdering basert på testene. A ønsket å framlegge denne rapporten som bevis i saken samt å få avhørt Svebak som sakkyndig vitne. Aktor motsatte seg at de tilbudte bevis skulle framlegges og føres.

Midt-Trøndelag herredsrett avsa 13 desember 1995 kjennelse vedrørende bevisføringsspørsmålet som hadde slik slutning:

«Retten nekter fremlagt som bevis «Rapport fra troverdighetsvurdering av A» fra professor dr. philos. Sven Svebak av 25. november 95 under hovedforhandling i straffesak mot A. Videre nektes professor Sven Svebak ført som vitne under samme hovedforhandling.»

Sentralt i herredsrettens begrunnelse er at det er en viss adgang til å avskjære bevis som for upålitelige, og at løgndetektortester må nektes som slike upålitelige bevis.

A påkjærte herredsrettens kjennelse til Frostating lagmannsrett, som 31 januar 1996 avsa kjennelse med slik slutning:

«I sak 95/262 M ved Midt-Trøndelag herredsrett tillates vitneforklaring fra professor Sven Svebak og rapport fra troverdighetsvurdering basert på løgndeteksjonstest av A den 25. november 1995 ført som bevis.»

Lagmannsretten, som ga en utførlig begrunnelse for sitt standpunkt, tok utgangspunkt i prinsippet om fri bevisførsel. Retten fant at det ikke var noen bestemmelse som var til hinder for at tiltalte framla polygraftestene og at det ble ført andre bevis omkring disse. Spørsmålet om og i tilfelle i hvilken grad testene har beviskraft, hørte det under den dømmende rett å ta stilling til.

Statsadvokatene i Trondheim påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålsutvalget besluttet 15 mars 1996 å henvise kjæremålssaken til Høyesterett, og justitiarius har bestemt at partsforhandling skal finne sted etter reglene for ankesaker, jf Høyesterettsloven av 25 juni 1926 nr 2 § 6 annet ledd.

Påtalemyndigheten har for Høyesterett i korthet anført:

Det er riktig at utgangspunktet i norsk straffeprosess er fri bevisførsel. Begge parter kan føre de bevis de ønsker som kan kaste lys over spørsmålet om tiltalte er skyldig, eller som kan være av betydning ved en eventuell straffutmåling. Dette utgangspunktet må imidlertid modifiseres noe. Unntak følger dels av uttrykkelige regler og dels av regler uten direkte forankring i klar lovtekst.

Den sentrale lovbestemmelse i saken er straffeprosessloven § 92 annet ledd 2. punktum. Måling av fysiologiske reaksjoner gjennom polygraftester ligger nær opptil bruk av midler som nedsetter bevisstheten. I forarbeidene til straffeprosessloven § 92 er det uttalt som en forutsetning at slike tester ikke må bli tatt i bruk som bevis uten en nærmere lovgivervurdering og lovregulering. Verken departementet eller Stortinget tok avstand fra denne forutsetningen, og den må være bindende for domstolene.

Det kan ikke være holdbart at det bare er påtalemyndigheten som er avskåret fra å innhente og eventuelt bruke polygraftester av siktede som bevis. En lang rekke avgjørelser viser at man så vidt mulig skal søke å likestille påtalemyndigheten og siktede med hensyn til muligheten til å føre bevis. Å gi siktede en faktisk enerett til denne type bevisførsel om egen troverdighet ville stride mot dette likhetsprinsippet.

En konsekvens av å tillate siktede å framlegge polygraftester av seg, må være at man tillater også vitner – f eks en fornærmet i en sedelighetssak – det samme. Derved ville man åpne for usikre bevis som kan komme en siktet til skade.

Bruk av polygraftester som bevismiddel i straffesaker er omstridt. I de andre nordiske land er slik bruk praktisk talt ukjent. En rekke land har forbud mot slike bevismidler. I USA tillates polygraftester brukt i noen tilfeller, men også der er bruken omstridt. Man vil snarere være i utakt med internasjonal praksis dersom polygraftester tillates brukt, enn om man nekter dette.

As anførsler kan sammenfattes slik:

Utgangspunktet må tas i det grunnleggende prinsipp om fri bevisførsel. Partene kan føre de bevis de ønsker. Det er uten betydning for spørsmålet om avskjæring om det konkrete bevis har større eller mindre beviskraft. As rett til å føre beviset har også støtte i straffeprosessloven § 149 om tiltaltes rett til å oppnevne egne sakkyndige og § 154 om den privat oppnevnte sakkyndiges rett til å foreta gransking.

Skal retten til bevisførsel begrenses, krever dette lovhjemmel. Ulovfestet rett er ikke tilstrekkelig. Det følger av legalitetsprinsippet og lex superiorprinsippet. Straffeprosessloven § 92 annet ledd 2. punktum gir ikke hjemmel for å nekte bevis om polygraftester. Uttalelser i forarbeidene kan ikke etablere noe slikt forbud. Det som er uttalt, kan for øvrig ikke oppfattes som annet enn anbefalinger til påtalemyndigheten og ikke som noen forutsetning om bevisforbud.

Et forbud mot bruk av polygraftester har ikke støtte i juridisk teori. De forfattere som har uttalt seg om spørsmålet, synes å mene at siktede ikke kan nektes å føre slike bevis.

Her å nekte A – eller andre siktede – å framlegge og føre bevis om utførte polygraftester, vil stride mot Den europeiske menneskerettighetskonvensjon – EMK – artikkel 6, både den generelle bestemmelse om rettferdig rettergang i nr 1 og flere av alternativene i nr 3. I denne forbindelse er det viktig at det gjelder et bevis som er sentralt for det helt avgjørende bevistema i saken – As troverdighet.

Reelle hensyn støtter opp under at beviset må tillates ført. A har behov for å bevise sin uskyld. Det vil virke meget urimelig om han nektes å føre beviset. Avgjørelsesgrunnlaget blir styrket om beviset blir ført. Personvernhensyn taler ikke imot beviset her hvor A selv har tatt initiativet til å få utført testen og til å få lagt den fram.

Jeg er kommet til at kjæremålet må tas til følge.

Innledningsvis nevner jeg at Høyesteretts kompetanse i det videre kjæremål er begrenset etter reglene i straffeprosessloven § 388. Høyesterett kan etter § 388 nr 3 prøve lagmannsrettens tolkning av en lovforskrift. I dette ligger blant annet at Høyesterett, foruten tolkningen av de enkelte bestemmelser i straffeprosessloven, også kan prøve generelle lovanvendelsesspørsmål hvor løsningen må utledes av forutsetninger som ligger til grunn for straffeprosesslovens regler, sml Rt-1981-1195, som gjaldt den tilsvarende bestemmelse i tvistemålsloven § 404 nr 3. Høyesterett vil med andre ord kunne ta stilling til om det ut fra straffeprosesslovens regler eller prinsipper og forutsetninger som ligger til grunn for lovreglene, kan utledes et generelt forbud mot at siktede får føre den aktuelle type bevis. Retten kan derimot i det videre kjæremål ikke prøve om det, dersom det ikke kan oppstilles et slikt alminnelig bevisforbud, foreligger særlige forhold som tilsier at de polygraftester som her er utført, likevel ikke kan brukes.

Før jeg går inn på de rettslige spørsmål, skal jeg si noe om polygrafer og polygraftester. En polygraf har vært definert som et instrument – «et transportabelt laboratorium» – som registrerer fysiologiske forandringer i kroppen på den som utsettes for prøven. De fysiologiske reaksjoner som måles, kan blant annet være pustereaksjoner, hudens elektriske ledningsevne – svetteutskillelse på fingre, blodgjennomstrømning i fingertupper og endringer i blodtrykk. Disse reaksjonene måles under testen i forbindelse med spørsmålene som stilles. Ved vurderingen legges det til grunn at en skyldig person vil ha andre fysiologiske forandringer på relevante spørsmål sammenlignet med irrelevante spørsmål enn det en uskyldig person vil ha.

Professor Svebak kommer i sin rapport inn på en del generelle forhold som skal være viktige for gjennomføringen av polygraftester. Selv om rapporten er knyttet opp til den utførte testen på A, finner jeg det praktisk å gjengi deler av den til nærmere forklaring av hva polygraftester er. Det heter i rapporten blant annet:

2) Polygrafen er i prinsippet et transportabelt laboratorium knyttet til en spesialbygget computer som både kan registrere fysiologiske forandringer i kroppen til den som testes og som kan analysere formen på disse forandringene i sekundene omkring spørsmål og svar. Fysiologiske forandringer utenom disse tidsrommene er uinteressante for analysen av troverdighet.
3) Computeren analyserer endringer av fysiologiske prosesser knyttet til svar fra klienten på to sett av spørsmål blant alle som er vist i vedlegget (kontrollspørsmål merket med C, og relevante spørsmål, merket med R). De fysiologiske funksjonene som computeren benytter i den statistiske analysen er helt utenfor viljens kontroll. De er meget veldokumenterte som indikatorer på mentale prosesser som omfatter skjerpet årvåkenhet og affektivt ubehag slik som ved øket bekymring. Den ene funksjonen gjelder spontane forandringer som hjernen utløser i aktiviteten i svettekjertler i håndflatene. Denne kurven er kodet som SC (hudens elektriske ledningsevne: skin conductance) i kopien av polygrafutskriften i vedlegget. Den andre funksjonen er kodet PL (plethysmography).
Den reflekterer blodgjennomstrømningen i vevet ytterst på høyre hånds ringfinger. Begge funksjoner er veldokumenterte indikatorer på en blanding av spontant skjerpet oppmerksomhet og øket affektivt ubehag hos en person som testes under kontrollerte betingelser. Det vitenskapelige grunnlaget for metodene går dels helt tilbake til begynnelsen av dette århundre.
4) Det er ikke tilstrekkelig å kunne måle slike fysiologiske forandringer alene. En pålitelig testprosedyre forutsetter en nøye oppbygget rekke med spørsmål der klienten kan vise fysiologiske reaksjoner både på spørsmål som er relevante for den aktuelle saken, og reaksjoner på spørsmål som angår troverdighet i sin alminnelighet. Alle spørsmål ble konstruert i samsvar med prosedyren som er bygget inn i computeren. Førstnevnte var et sett med tre spørsmål som angikk As mulige skyld i spørsmålet om ildspåsettelse. Disse kalles relevante spørsmål (spørsmål nr. 9, 10 og 11 i vedlegget). Et annet sett på tre spørsmål kalles kontrollspørsmål (spørsmål nr 6, 7 og 8 i vedlegget). De berørte As troverdighet i sin alminnelighet knyttet til moralsk vandel og hederlighet. De øvrige spørsmålene er et sett med tre såkalte nøytrale spørsmål og to innledende spørsmål som gir anledning for testeren til å forsikre om at spørsmål er forstått og oppfordring til sannferdighet. Reaksjoner fra disse spørsmålene inngår ikke i den statistiske analysen av troverdighet.
Prosedyren er forankret i at en skyldig person vil vise de største fysiologiske forandringene på benektning av forhold berørt av relevante spørsmål, mens den subjektive tryggheten i konfrontasjon med kontrollspørsmål gir mindre fysiologiske reaksjoner. Motsatt vil benekting av forhold i de relevante spørsmål vekke mindre bekymring hos en person som subjektivt vet om sin uskyld, mens det å bli konfrontert med spørsmål om plettfri vandel, moral og hederlighet i sin alminnelighet vekker større bekymring fordi slike spørsmål oppleves som relativt truende for det alminnelige omdømme til en mistenkt som subjektivt vet om sin uskyld i en sak.
5) En vitenskapelig basert løgndeteksjon forutsetter:

a) At spørsmål er nøye avtalt med den som testes før selve testen gjennomføres. Dermed blir det ikke mulig for testeren å påvirke fysiologiske reaksjoner hos klienten ved å manipulere med overraskelser som gir fysiologiske reaksjoner i seg selv uten nødvendigvis å ha relevans for troverdighet.
b) At rekken av spørsmål stilles flere ganger (vedlagte kopi fra polygrafutskriften viser reaksjoner under siste gjennomføring av testen).
c) At rekkefølgen på spørsmålene skifter over de tre gangene spørsmål ble stillet til klienten.»

Partene har i saken gått inn på forskjellige testtyper og forskning om polygraftesters pålitelighet. Herunder er det søkt belyst individuelle forhold som kan påvirke påliteligheten. Jeg finner ikke grunn til å redegjøre for dette. Som jeg kommer tilbake til, kan testenes pålitelighet, eventuelt mangel på pålitelighet, ikke være avgjørende for om de skal tillates ført som bevis.

Polygraftester er først og fremst i bruk i USA. Praksis har imidlertid der vært vaklende med hensyn til om slike tester skal tillates brukt som bevis i straffesaker og i tilfelle under hvilke forutsetninger. Tendensen nå synes å gå i retning av at det åpnes for polygraftester som bevis i noe større grad enn tidligere. Utenfor USA utføres polygraftester i beskjeden utstrekning. I noen land har spørsmålet om å tillate bruk av polygraftester som bevis i straffesaker vært oppe, således i Tyskland og Canada. Domstolene har der nektet slike bevis ført. I Danmark og Sverige er polygraftester så å si ukjent, dog slik at det nå verserer en sak for Högsta Domstolen om et tilsvarende spørsmål som det som er reist i nærværende kjæremålssak.

Jeg går ikke nærmere inn på praksis i andre land. Særlig rettskildemessig vekt vil denne praksisen ikke kunne ha. Det er imidlertid – i forhold til de reelle hensyn jeg senere skal redegjøre for – ikke uten interesse at polygraftester som bevis i straffesaker i andre land blir ansett som problematisk.

Som lagmannsretten tar jeg utgangspunkt i prinsippet om fri bevisførsel, at partene har anledning til å føre de bevis de ønsker i saken. Dette prinsippet gjelder imidlertid ikke uten unntak. Noen unntak følger av uttrykkelige lovbestemmelser, f eks straffeprosessloven § 118 og § 134. Visse unntak må også stilles opp på ulovfestet grunnlag. I Rt-1990-1008 (side 1010) uttalte førstvoterende at «Selv om et bevistilbud ikke er avskåret ved direkte lovbestemmelse, kan det være tilfelle der påtalemyndigheten likevel ikke kan tillates å føre beviset. Spørsmålet kan oppstå i forbindelse med bevis framskaffet på ulovlig måte». Direkte går uttalelsen på avskjæring av påtalemyndighetens bevisførsel og da på såkalte ulovlig ervervede bevis. Etter min mening kan det imidlertid helt unntaksvis tenkes at det – på ulovfestet grunnlag – også må nektes ført bevis selv om beviset er ervervet på lovlig måte, og selv når det er siktede som ønsker å føre det. Men det er åpenbart at det må meget sterke og tungtveiende hensyn til for en slik nektelse, og disse hensyn må være sterkere jo svakere forankring eller tilknytning en nektelse vil ha til straffeprosesslovens regler vurdert ut fra reglenes ordlyd og i lys av lovforarbeidene. De hensyn som kan tenkes å bære en slik nektelse, må være tungtveiende generelle rettssikkerhets- eller personvernhensyn som mer enn oppveier de rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å nekte den aktuelle type bevis ført.

Herredsretten nektet som nevnt beviset først og fremst fordi den fant at polygraftester var for upålitelige til å kunne aksepteres som bevismiddel. Jeg kan ikke se at dette er en holdbar begrunnelse, og har som tidligere nevnt ikke funnet grunn til å gå inn på spørsmålet om påliteligheten av slike tester. At det hefter usikkerhet ved bevismiddelets beviskraft, gir etter norsk rett ikke grunnlag for å nekte beviset ført. Om det må oppstilles unntak fra dette for helt særegne tilfeller, behøver jeg ikke gå inn på. Hvilken beviskraft et usikkert bevis skal tillegges i den konkrete sak, vil det høre under den dømmende rett å ta stilling til ved den frie bevisbedømmelse. Jeg finner grunn til i denne forbindelse å tilføye at det synes å være nær allment akseptert, også av dem som mener at polygraftester er meget pålitelige, at det ikke ville være forsvarlig å bruke slike tester som eneste og avgjørende bevis, men at testene må ses sammen med det øvrige bevismaterialet i saken.

Å nekte siktede å framlegge og føre bevis om polygraftester har etter min mening derimot støtte i straffeprosessloven § 92 annet ledd 2. punktum. Direkte gjelder bestemmelsen avhør av siktede, hvordan det skal foregå, men forutsetningsvis gir den holdepunkter for den karakter et bevis må ha for å være akseptabelt. § 92 annet ledd 1. og 2. punktum lyder:

«Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes.

Det samme gjelder midler som nedsetter siktedes bevissthet eller evne til fri selvbestemmelse. …»

Jeg er enig med A i at bruk av polygraf ikke er anvendelse av middel som nedsetter bevisstheten. Jeg er også – et stykke på vei – enig i at slik bruk ikke nedsetter evnen til fri selvbestemmelse. Imidlertid skal testen nettopp avdekke kroppslige reaksjoner testpersonen ikke har kontroll over. I den forstand skal den avsløre et «kroppsspråk» som ikke kan kontrolleres, og den vil ved dette innebære en invadering av personligheten ved at sannheten fås fram uten at testpersonen har kontroll over det. I så måte ligner polygraftesten på bruk av midler som narkoanalyse, som bestemmelsen setter et direkte forbud mot.

Forarbeidene til straffeprosessloven § 92 omhandler bruk av polygraftester. Jeg finner grunn til å gjengi i sin helhet det Straffeprosesslovkomiteen sier om dette, jf innstillingen side 189:

«Tredje ledds første punktum svarer til straffeprosessloven § 256 annet ledd.

Den vanligste form for «løfter» er at siktede blir lovet løslatelse hvis han tilstår. Det kan her være vanskelig å trekke grensen mellom et løfte og en rent faktisk opplysning om utsiktene til løslatelse. Det kan ikke gi grunnlag for kritikk hvis en korrekt opplysning av denne art kommer som svar på et direkte spørsmål fra siktede. – Det er klart at siktede ikke kan loves lempeligere behandling hvis han røper en medskyldig.

Mens tredje ledds tredje og fjerde punktum, som har sitt forbilde i svensk RB kap. 23 § 12, jfr. dansk Rpl. § 767 stk. 2 2. punktum, nærmest tar sikte på såkalte tredjegradsforhør, gjelder annet punktum medikamenter av typen «sannhetsserum», jfr. tysk Strafprozessordnung § 136 a som har et lignende forbud. Slike midler vil etter utkastet være forbudt uten hensyn til om siktede samtykker i bruken eller endog anmoder om at de brukes i håp om å kunne styrke troverdigheten av sin forklaring.

I utkastet er det derimot ikke tatt stilling til spørsmålet om bruk av løgndetektor (polygraf). Her er det ikke tale om ved sprøyter eller liknende midler å bringe siktede i en unormal sinnstilstand.

En løgndetektor gir en finere registrering av psykiske reaksjoner ved måling av puls, åndedrett, muskelspenning m.v. enn det er mulig ved en vanlig iakttagelse av den som blir avhørt. Den står derfor i en annen stilling enn de midler utkastet forbyr. På den annen side er ikke løgndetektor noe man forutsetter vil bli tatt i bruk. Man har bare villet holde spørsmålet åpent, idet det i dag er for tidlig å ta standpunkt til om et slikt middel bør forbys i loven.

Tiden får vise om løgndetektor lar seg bruke på en måte som er tilstrekkelig betryggende. I dag er slike etterforskingsmidler ikke aktuelle, og vel heller ikke i umiddelbar fremtid. Se for øvrig Bratholm i Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskap 1965 1 flg. Her er det antatt at de største betenkeligheter knytter seg til bruken av løgndetektor utenfor rettspleien, f.eks. privat. I USA brukes løgndetektor under etterforsking, men resultatet kan ikke påberopes som bevis i retten. Siden siktede ikke har plikt til å uttale seg i det hele tatt, har han selvsagt heller ikke plikt til å medvirke ved bruk av løgndetektor. Men selv om en eventuell bruk av løgndetektor gjøres betinget av samtykke fra den som avhøres, er bruken ikke uten betenkeligheter. Skulle det bli alminnelig å bruke et slikt middel under etterforsking, kan den som nekter å medvirke komme i en vanskelig stilling. Man forutsetter at slike midler ikke blir tatt i bruk uten i henhold til nærmere regler om bruken av dem.»

Proposisjonen og Justiskomiteens innstilling sier ikke noe spesielt om polygraftester.

Det Straffeprosesslovkomiteen uttaler i det siterte, er ikke klart i enhver henseende. Det sies altså at det ikke er tatt stilling til bruk av løgndetektor, mens det samtidig påpekes som forutsetning at slike midler ikke tas i bruk uten at det er gitt nærmere regler om bruken av dem. Etter min mening er det imidlertid vanskelig å komme utenom det siste som sentralt fra Straffeprosesslovkomiteens side. Som jeg kommer tilbake til, vil bruk av slike bevismidler reise en rekke prinsipielle og praktiske spørsmål og problemer. Det har komiteen åpenbart vært oppmerksom på, og det er naturlig å forstå den slik at den har ment det som er sagt, at det må tas stilling til dette gjennom et regelverk før slike tester eventuelt tas i bruk som bevis.

Det kan nok være tvilsomt om straffeprosessloven § 92 annet ledd 2. punktum bedømt utelukkende ut fra ordlyd og forarbeider kunne gi grunnlag for å nekte en siktet å føre bevis om polygraftester, dette også fordi bestemmelsen direkte regulerer påtalemyndighetens framskaffelse av bevis. Når imidlertid den lovgivningsmessige forankring for et bevisforbud vedrørende polygraftester, som man tross alt har i bestemmelsen, også ses i lys av de sterke reelle hensyn som tilsier nektelse av beviset, må dette etter min mening samlet sett være avgjørende.

Som påpekt innebærer polygraftester en invadering av personligheten til undersøkelsespersonen. Jeg finner det lite tvilsomt at mange vil oppleve slike undersøkelser som integritets- og personlighetskrenkende. Dette kan også gjelde for personer som uttaler seg sannferdig. Disse vil dessuten kunne være engstelige over de negative konsekvenser for dem dersom testen skulle gi et uriktig resultat. Nå har A gjort gjeldende at i situasjoner som i nærværende sak, hvor det er siktede som har foranlediget testen og ønsker den framlagt, kan personvernhensyn ikke tillegges vekt. Her har siktede nettopp tilkjennegitt – anføres det – at det betyr mer for ham å kunne føre et slikt bevis enn å spare seg for den belastning testingen vil kunne innebære. Slik jeg ser det, kan en slik betraktning nok være korrekt i en situasjon hvor polygraftester er et nytt bevismiddel, og siktede står overfor et fullstendig fritt valg med hensyn til om han skal la seg teste eller ikke. Men betraktningen er for snever når de reelle hensyn skal avveies. De reelle hensyn må vurderes i lys av situasjonen slik den vil være om polygraftester tillates og er tatt i bruk som bevismiddel. Straffeprosesslovkomiteen er inne på dette når den uttaler:

«Skulle det bli alminnelig å bruke et slikt middel under etterforsking, kan den som nekter å medvirke komme i en vanskelig stilling.»

Direkte tar nok dette sikte på at det er påtalemyndigheten som ønsker testen utført, men helt generelt må det antas at dersom bruk av polygraftester tillates, vil det kunne innebære et sterkt press på en siktet til å la seg teste hva enten spørsmål om slik testing reises av politi/påtalemyndighet eller ikke.

Åpnes det for polygraftester av siktede som bevismiddel, vil man vanskelig kunne nekte beviset hvor det er et vitne, f eks en fornærmet i en sedelighetssak, som ønsker å framlegge polygraftest av seg. At en fornærmet i en slik sak vil kunne føle seg presset til å la seg teste, hvor vedkommendes troverdighet vil kunne stå på spill, står for meg som innlysende. I det hele, presset til å la seg teste med polygraf vil i mange tilfeller måtte kunne bli betydelig.

Jeg nevner også at om slike bevis tillates i straffeprosessen, synes det vanskelig å nekte beviset brukt i sivilprosessen i saker hvor partenes troverdighet står sentralt. Blant annet i en del familiesaker hvor det er framsatt beskyldninger om overgrep, ville slike tester kunne være aktuelt, og tilsvarende situasjoner med faktisk press for å la seg teste ville kunne oppstå.

Dersom man tross disse betenkelighetene av personvernmessig art skulle mene at polygraftester bør tillates som bevis, er det et åpenbart behov for å lovregulere dette før en slik ordning innføres. Lovgiver bør blant annet ta stilling til i hvilke situasjoner polygraftester skal tillates som bevis, om det skal gjelde både for siktede og vitner, eventuelt for hvilke grupper vitner. Det bør videre gis regler blant annet om hvordan testene skal gjennomføres, om testpersonen skal ha adgang til å nekte testen framlagt etter at den er utført m.v. Å gi adgang til å bruke polygraftester som bevis før det er tatt stilling til disse – og langt flere –

spørsmål bruk av slike bevis vil reise, ville være meget utilfredsstillende og skape betydelig usikkerhet omkring bevisførselen.

A har anført at det vil være i strid med EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 å nekte en siktet å føre bevis om polygraftest av ham. Her minner jeg for det første om at bevisforbudet gjelder et bevis som ikke alene kan være avgjørende for troverdigheten. Dertil kommer at beviset nektes ført ut fra hensyn – hensynet til den personlige integritet – som i seg selv er søkt vernet i EMK. Jeg kan vanskelig se at en slik begrenset beskjæring i adgangen til bevisførsel, begrunnet i tungtveiende hensyn konvensjonen selv beskytter, kan innebære at siktedes krav på en rettferdig rettergang eller hans rettigheter slik de er spesifisert i konvensjonens artikkel 6 nr 3, er krenket.

Oppsummeringsmessig er mitt syn dette: Å åpne for polygraftester som bevis, vil i realiteten være å innføre et kvalitativt sett helt nytt og særegent bevismiddel – et bevismiddel basert på undersøkelser som etter sitt formål innebærer en invadering av personligheten hos testpersonen, noe som klart vil kunne føles krenkende. Sterke personvernhensyn tilsier at det ikke åpnes for slik bevisførsel. Disse hensynene må, når de ses sammen med straffeprosessloven § 92 annet ledd 2. punktum og forarbeidene til bestemmelsen, være avgjørende for at slike bevis ikke tillates ført.

Ut fra dette er jeg kommet til at lagmannsrettens kjennelse hviler på en uriktig generell lovforståelse, og jeg stemmer for denne kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.