Kontrollkjøpdommen (LG-2006-128425)

Om dommen

Omtalen er basert på utdrag av Mette Borchgrevinks framstilling i CompLex 5/11.

I ”kontrollkjøpdommenhadde arbeidsgiver konkret mistanke om at arbeidstaker ikke slo inn alle kjøp i kassa. Dommen var enstemmig, og lagmannsretten konkluderte med at avskjeden var rettmessig. Saksforholdet er fra før aml § 9-1 trådte i kraft, men § 9-1 er likevel påberopt av arbeidstakeren. Siden § 9-1 kodifiserer gjeldende rett, må denne dommen anses som relevant for vurderingen av sakligheten for kontrolltiltak. Dommen ble anket, men Høyesterett nektet den fremmet, se HR-2007-1597-U.

Mistanken mot arbeidstaker oppsto som følge av en ordinær stikkprøvekontroll. Kontrolltiltaket besto i kontrollkjøp foretatt av anonyme vektere, som ” tok en bestemt bukett blomster, la igjen nøyaktig beløp for buketten og forlot butikken « i hastverk »”. Det ble foretatt to kontrollkjøp målrettet mot arbeidstakeren, samt kassakontroll i form av at butikksjefen tilførte kassen hennes kroner 200,-, uten at dette gjenspeilet seg i arbeidstakerens endelige dagsoppgjør. Arbeidstakeren ble gitt avskjed.

Retten vurderte hvor langt en arbeidsgiver kan gå i kontrolltiltak når konkret mistanke foreligger, uten konkret å vurdere opp mot aml § 9-1. Fra lagmannsrettens premisser siteres følgende, som beskriver konkret arbeidsgivers styringsrett til kontrolltiltak:

”Når slik mistanke foreligger, må daglig leder kunne velge om han vil søke en bekreftelse/avkreftelse av mistanken gjennom akseptable kontrolltiltak innenfor sin fullmakt, eller om han straks vil varsle sine overordnede slik at disse sentralt kan iverksette tiltak. At C foretok en slik kontroll før han varslet arbeidsgiver sentralt, fremstår ikke som unødig integritetskrenkende, heller tvert imot. For Bs vedkommende var det da kassakontrollen ble foretatt allerede gjennomført tre kontrollkjøp som gav grunnlag for sterk mistanke. I et slikt lys må en annen kontrollform, som kassakontrollen var, sees ikke bare som saklig, men endog som ett ledd i en betryggende saksutredning fra arbeidsgivers side.” (Mine uthevelser).

Denne vurderingen av saklighet og forholdsmessighet faller sammen med vurdering slik den må foretas etter aml § 9-1. Man bør også merke seg at det var mistanke både denne saken, samt i ”Apotekteknikerdommen” og i ”Billakkererdommen”. Det må på denne bakgrunn antas at kontrolladgangen er mer vidtgående hvor det foreligger mistanke, enn hvor kontrollen foretas for som ledd i rutinekontroll. Her var resultatet at mistanken ble bekreftet, og at arbeidstakeren ble avskjediget som følge av forholdet som ble avdekket.

Selve dommen

Ankesaken gjelder gyldigheten av avskjedigelser av to butikkekspeditører.

Det dreier seg om to separate saker, forent til felles behandling. Lagmannsretten gjengir her sakenes bakgrunn bare helt summarisk. For øvrig vises det til tingrettens gjennomgang, som finnes dekkende slik sakene fremstod også for lagmannsretten.

Den ene saken gjelder B (heretter B) som var ekspeditør i Mester Grønn AS (heretter Mester Grønn eller arbeidsgiver) sin butikk i — kjøpesenter i X. B ble avskjediget 5. april 2005 etter at Hafslund Sikkerhet (heretter Hafslund) på oppdrag fra Mester Grønn hadde foretatt tre kontrollkjøp i Bs kasse. Kjøpene foregikk i helt grove trekk slik at vekteren tok en bestemt bukett blomster, la igjen nøyaktig beløp for buketten og forlot butikken « i hastverk ». Mester Grønn mente å kunne dokumentere at B ikke hadde slått inn på kassen de beløp vekteren hadde handlet for, men i stede tilegnet seg pengene selv. Første kontrollkjøp skal ha vært en tilfeldig stikkprøvekontroll. De to neste kontrollkjøpene var målrettet mot B. Til slutt ble det foretatt en kassakontroll i form av at Bs butikksjef tilførte kassen hennes kroner 200,-, uten at dette gjenspeilet seg i Bs endelige dagsoppgjør.

Den andre saken gjelder A (heretter A), som var ekspeditør i Mester Grønn sin butikk i — kjøpesenter i X. Ut fra samme type, og samme antall kontroller, ble A avskjediget 4. april 2005. I As tilfelle startet saken motsatt, ved at butikksjefen hadde mistanke om brudd på kassarutinene, og tilførte As kasse kroner 100,-, uten at dette gjenspeilet seg i As endelige dagsoppgjør. Deretter ble det fulgt opp med tre målrettede kontrollkjøp.

Både A og B gikk til sak mot Mester Grønn med påstand om at avskjedigelsene skulle kjennes urettmessige, samt med krav om erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap.

Bergen tingrett avsa 20. mars 2006 dom med slik slutning:

For B og A:

1) Mester Grønn AS frifinnes

For B:

2) B dømmes til å betale saksomkostninger med til sammen kr 96.635,- – kronernittisekstusensekshundreogtrettifem 0/00 med tillegg etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1.ledd, 1.pkt. – p.t. 9, 25% årlig rente – fra og med dagen etter oppfyllelsesfristens utløp og til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

For A:

3) A dømmes til å betale saksomkostninger med til sammen kr 96.635,- – kronernittisekstusensekshundreogtrettifem 0/00 med tillegg etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1.ledd, 1.pkt. – p.t. 9, 25% årlig rente – fra og med dagen etter oppfyllelsesfristens utløp og til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

B og A inngav rettidig felles anke. Mester Grønn tok til motmæle. Ankeforhandlingen ble holdt i Bergen tinghus over fire dager i perioden 7. – 10. mai 2007. Foruten de ankende parters forklaring, hørte lagmannsretten 13 vitner. Videre var lagmannsretten på befaring i de to aktuelle butikkene til Mester Grønn.

De ankende parter, B og A, har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

De ankende parter er enige med Mester Grønn i at dersom de forhold de anklages for legges til grunn som bevist, foreligger det også avskjedsgrunn. Det er imidlertid arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det faktiske grunnlaget for avskjeden medfører riktighet, og i forhold til en så alvorlig reaksjon som avskjed må det stilles strenge krav til bevisene. Ytterligere må beviskravene skjerpes når det er tale om infamerende påstander som arbeidsgiver også har spredt til de ankende parters arbeidskolleger.

De ankende parter føler seg lurt av arbeidsgiver ved at denne utleverte omfattende underlagsmateriale for sine anklager først siste arbeidsdag før saken over helgen skulle behandles i tingretten. I tillegg har arbeidsgiver presentert konstruert dokumentasjon som hevdes å underbygge de kontroller som butikksjef C foretok.

Det er slått fast gjennom rettspraksis nettopp fra Gulating lagmannsrett at når slike infamerende påstander legges til grunn for vedtak om avskjed, må arbeidsgiver sikre at de metoder som er benyttet for å avdekke forholdet er mulig å etterprøve på alle vesentlige punkter. Videre må kontrollene gjennomføres med pinlig nøyaktighet. De ankende parter anfører at samtlige kontroller svikter på alle vesentlige punkter.

Generelt svikter alle kontrollkjøpene ved at arbeidsgiver ikke har sørget for å ta vare på den PLU-kode som stod på den varen vekteren kjøpte. På denne måten har man ikke sikkerhet for hvilken vare vekteren kjøpte, og kontrollkjøpet kan ikke spores sikkert. Videre er heller ikke kontrollkjøpet, i de tilfeller hvor det var to vektere som utførte kontrollene, sikret ved at man har tatt vare på kvitteringen for « låsekjøpet ». For samtlige kontroller, både de som er utført av Hafslund, og de som C utførte, er det benyttet kontrollørens egne private penger. Vekterne fikk penger igjen i ettertid fra Hafslund, mens C skal ha fått refundert sine utlegg fra Mester Grønn, uten at dette er dokumentert. Dette er en sammenblanding av midler som svekker kontrollenes troverdighet.

Når det særskilt gjelder kontrollen av B 22. februar 2005 svikter denne ved at vekteren med 100% sikkerhet har notert seg feil handlebeløp for kunden foran. I den utstrekning Mester Grønn blir hørt med at vekteren merket seg kjøpet av én av varene i handelen til kunden, vil det i så fall bety at vekteren har brutt inn i handelen til kunden foran, noe som er i strid med instruksen som var fastlagt mellom Mester Grønn og Hafslund for gjennomføring av slike kontrollkjøp, hvor det fremgår at vekteren skal vente på tur. Videre har vekteren ikke notert verken ekspeditørens navn eller hvilken kasse kontrollkjøpet ble gjort i, også dette brudd på instruksen for kontrollkjøp. Det var flere ansatte på jobb i butikken denne dagen. Det ble fra vekterens overordnede, som skrev den rapport Mester Grønn fikk, gjort tilføyelser i rapporten som står i strid med det vekteren selv skrev. Rapporten til Mester Grønn er for øvrig skrevet hele seks dager etter at kontrollen ble utført. Kontrollen ble også utført av bare én kontrollør, noe som anføres å være i strid med den norm bransjen selv opererer etter, samt i strid med de krav som må oppstilles i henhold til rettspraksis. Etter regnskapsloven er det et krav om at kassakontroll alltid skal utføres av minimum to kontrollører på grunn av vitneansvaret. Endelig har Mester Grønn heller ikke funnet grunn til å legge frem original sladrerull for verken B eller for den andre ansatte denne dagen. Den såkalte personalsladrerull som er fremlagt inneholder ikke de samme opplysninger som den originale, og den kan ikke tillegges samme bevisverdi. Den bevistvil dette skaper må gå ut over arbeidsgiver.

For kontrollen av B 2. mars 2005 vises for det første til at denne inneholder en faktisk feil ved at vekteren har lagt til grunn at B avløste en annen ekspeditør. Vekteren har også beviselig observert feil betaling fra kunden foran. Det går frem av sladrerullen at vedkommende ikke betalte med en 200 kroners seddel, men med en 100 kroners seddel. Endelig var det bevislig umulig for vekteren å legge pengene på kassaskuffen slik han har skrevet at han gjorde. Videre ble kontrollen utført i strid med instruksen ved at vekteren kjøpte to varer og ikke én. Også denne kontrollen er beheftet med de feil at kontrollen ble utført av en kontrollør alene, vekteren brøt inn i foregående handel, han noterte ikke kasse og navn på ekspeditøren, han la ut for kontrollen med egne penger, og også her ble ordlyden i rapporten til Hafslund endret i forhold til den originalen vekteren skrev.

Til kontrollen av B 7. mars 2005 innvendes særskilt at det ikke er sikkerhet med hensyn til hvilken vare vekterne har kjøpt. Det er i rapporten bare referert til en bukett blomster. Dette er i strid med instruksen. Bedre blir det ikke når det fra vekternes overordnede senere ble påført at det var liljer som ble kjøpt. Overordnede har her også lagt til navn på ekspeditøren og kassenummer, noe vekterne ikke hadde gjort i sin håndskrevne rapport. Det er også å merke seg at tidspunktet for kontrollkjøpet er angitt med ett minutts forskjell mellom vekternes rapport og den rapporten Hafslund oversendte til Mester Grønn. Heller ikke her har Mester Grønn etterkommet de ankende parters anmodning om å legge frem original sladrerull.

For kontrollene av A gjelder generelt de samme innvendinger som nevnt ovenfor. Særskilt til kontrollen 2. mars 2005 bemerkes at instruksen igjen ble brutt ved at vekterne kjøpte to varer og ikke én. Vekteren ble her også bedt uttrykkelig av A om å vente, men etterkom ikke dette, slik han etter instruksen skulle. Overordnede i Hafslund lar også her til en setning i rapporten som ble oversendt Mester Grønn. Videre er det sentralt at vekteren åpenbart har observert feil når det påstås at kassen åpnet seg. Det går frem av As sladrerull at foregående kunde betalte med vanlig bankkort. Ved slik betaling er det ingen grunn til at kassens skal åpne seg, noe den heller ikke har gjort. Også her brøt vekteren inn i foregående handel, og navn på ekspeditør og kassenummer er ikke notert, begge deler i strid med instruksen.

Om kontrollen av A 10. mars 2005 gjøres særskilt gjeldende at det ikke er fremlagt noe bevis for hvilken vare vekteren kjøpte. Det er på vekterens håndskrevne rapport oppført liljer til kroner 49.90, noe som ikke fantes i Mester Grønns sortiment. A har, fra første dag og på eget initiativ, gitt en troverdig forklaring på forholdet. Hun husker et kjøp til kr 50,-, hvor hun glemte å slå inn beløpet. Ved dagsoppgjøret oppdaget hun 50 kroners seddelen, og fikk denne slått inn på den andre ekspeditøren, D, sin kasse som en Alstromedia. Det erkjennes at dette var et brudd på kassarutinen, men det kan ikke kvalifisere til annet enn eventuelt en advarsel.

Endelig gjøres det særskilt gjeldende vedrørende kontrollen av A 15. mars 2005 at også der ble vekternes rapport endret av overordnede før rapporten ble oversendt til Mester Grønn.

Når det gjelder de provokasjonene som hevdes å være gjennomført fra daglig leder Cs side, anføres det at disse ikke er betryggende dokumentert. C har ikke sørget for legitimitet over kontrollene, og det er som nevnt ikke lagt frem bilag som bekrefter overføringer til ham fra Mester Grønn. Det er foreligger heller ikke noen dokumentasjon for hvilken valør C skal ha lagt ned i kassene. Det anføres at provokasjonene var ulovlige og i strid med straffeloven § 145. I alle tilfeller var de i strid med den nye arbeidsmiljøloven § 9-1. Dokumentasjonen som skal bevise at kassene ble åpnet med nøkkel er ingen dokumentasjon, men bare et Worddokument som verken er datert eller underskrevet. Det originale grunnlagsmaterialet for dokumentet er ikke fremlagt.

Særskilt i forhold til provokasjonen mot B 16. mars 2005 bemerkes det forunderlige at C først skulle ha låst seg inn i feil kasse, for så å låse seg inn i Bs kasse bare 20 sekunder senere. Det viser på kassens display om kassen er i bruk eller ikke. Videre vises det til det umulige i at C skal ha lagt penger i Bs kasse kl. 16.53.05, hvoretter hun allerede kl. 16.54 foretar et salg som fremgår av hennes sladrerull. B brukte dessuten bare 41 sekunder på å telle opp dagsoppgjøret en gang til da det viste seg at hun hadde for mye i kassen ved første telling. Dette er kort tid og det kan ikke utelukkes at hun kan ha talt feil ved andre telling.

Når det gjelder provokasjonen mot A 24. februar 2005 vises det til at det i det tidsrommet som er oppgitt synes å ha vært et helt usannsynlig langt opphold i salg i As kasse. Dette svekker tilliten til om det underlagsmaterialet Mester Grønn har fremlagt er reelt. Videre vises det til at den andre ekspeditøren i butikken hadde en uvanlig stor kassadifferanse nettopp denne dagen.

Hver for seg lider alle de kontrollene som er gjort mot B og A av slike mangler, instruksbrudd og unøyaktigheter at de ikke er etterprøvbare, og de er derfor heller ikke noen betryggende dokumentasjon for slike alvorlige forhold som Mester Grønn her har lagt til grunn. For at kontroller skal kunne godtas som dokumentasjon må de utføres med pinlig nøyaktighet. Her er de uforsvarlig utført.

Videre anføres det at Mester Grønns saksbehandling har vært uforsvarlig. De ankende parter har ikke i tide fått tilgang til det underlagsmateriale Mester Grønn har bygget anklagene sine på. De fikk for eksempel ikke noen reell mulighet til å forsvare seg før de ble suspendert uten lønn. Arbeidsgiver har heller ikke sørget for å overholde taushetsplikten overfor de ankende parters tidligere kolleger. Selv om avskjeden skulle bli opprettholdt, har dette vært så belastende for de ankende parter at de uansett må tilkjennes erstatning for den belastning de er påført, jf. Rt-1997-58.

I forhold til erstatning for lønn vises det til at B hadde ca 70% stilling, noe som i 2004 gav henne en inntekt på kroner 85.000,-. Tilsvarende arbeidet A ca tre dager i uken, og tjente på det kroner 20.000 i 2005, frem til hun ble suspendert.

B har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

  1. Avskjedigelsen av B kjennes urettmessig.
  2. B tilkjennes erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap fastsatt etter rettens skjønn.

Subsidiært:

  1. Mester Grønn dømmes til å betale B lønn i suspensjonstiden, fastsatt etter rettens skjønn.

For begge tilfeller:

Mester Grønn AS dømmes til å betale B sakens omostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forkynnelse til betaling skjer.

A har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

  1. Avskjedigelsen av B kjennes urettmessig.
  2. B tilkjennes erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap fastsatt etter rettens skjønn.

Subsidiært:

  1. Mester Grønn dømmes til å betale A lønn i suspensjonstiden, fastsatt etter rettens skjønn.

For begge tilfeller:

Mester Grønn AS dømmes til å betale A sakens omostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forkynnelse til betaling skjer.

Ankemotparten, Mester Grønn AS har sammenfatningsvis, og i hovedsak direkte bygget på fremlagt anførselsskriv, gjort gjeldende:

Mester Grønn er innforstått med at arbeidsgiver har bevisbyrden for at vedtakene om avskjed er lovlige. Likeledes er man innforstått med at beviskravene må legges over simpel sannsynlighetsovervekt, men likevel klart lavere enn i straffesaker. Det som kreves er en klar og tydelig sannsynlighetsovervekt.

For begge de ankende parter må bevisbyrden anses oppfylt for sannsynlig underslag ved til sammen fire kontrollerte tilfeller. For ordens skyld tilføyes at ett bevist underslag for hver av dem er fullgodt avskjedsgrunnlag alene.

For hver av de ankende parter foreligger det tre dokumenterte kontrollkjøp hvor én eller to sivilt kledde vektere, har observert et varesalg hvor det aktuelle beløp eller den aktuelle vare ikke lar seg gjenfinne som registrert salg i vedkommendes kasse den aktuelle dag.

Vekterne hadde ingen egeninteresse i saken utover å få nøyaktig frem de primære opplysninger omkring kontrollkjøpene. For slike opplysninger kreves det stor grad av nøyaktighet. For andre opplysninger kan det ikke kreves samme grad av presisjon. Det avgjørende er at hvert enkelt kontrollkjøp lar seg identifisere med nøyaktig tidspunkt og aktuell vare hos den aktuelle ekspeditør med følgende identifikasjoner:

  1. Foregående kjøp er sporbart i kasserull, riktig observert vare, beløp og tidspunkt.
  2. For hvert kjøp er det identifisert kjennetegn på pris eller vare som kunne la seg gjenfinne som registrert salg hos vedkommende samme dag hvis dette hadde vært slått inn.
  3. Ingen slike salg er påvist registrerte i sladrerull for noen av tilfellene.
  4. Ingen fullgod forklaring på den manglende registrering har vært gitt.

A sin forklaring knyttet til kontrollkjøpet 10. mars 2005 innebærer i seg selv et brudd på Mester Grønns rutiner for kassahåndtering fordi det undergraver arbeidsgivers kontrollmuligheter. For øvrig er forklaringen hennes lite tilforlatelig.

Mester Grønn anfører at kontrollkjøpene er kvalitativt gode nok fordi enkeltobservasjonene stort sett helt presist identifiserer når det aktuelle salg skulle ha vært slått inn, samt aktuell pris og vare. I samtlige tilfeller mangler både en aktuell vare eller pris som kan sannsynliggjøre at varen likevel ble registrert som salg på de aktuelle tidspunkter.

De ankende parters forklaringer bærer i stor grad preg av tilpasninger som snarere er egnet til å svekke deres troverdighet enn til å styrke den. Vekterne derimot har ikke hatt anledning til å tilpasse sine forklaringer.

Når det gjelder butikksjef Cs kontroller har de ankende parter ikke andre forklaringer enn usannsynlige feiltellinger, eller at C ikke snakker sant og at kontrollene ikke er gjennomført slik han beskriver. Dette er ikke holdbart. Kontrollene har trygg hjemmelsmessig forankring i arbeidsgivers styringsrett, og er et vanlig tiltak. Slike kontroller er omhandlet i interne retningslinjer, og de representerer verken noe ulovlig innbrudd eller unødig integritetskrenkelse. Kontrollen har mer preg av at det er en normalsituasjon som skapes, enn det har preg av å være en provokasjon. Det skapes ingen lokkesituasjon, bare en mulighet for ekspeditøren til å vise sin ærlighet. Tiltaket skiller seg fundamentalt fra situasjonen med videoovervåkning. En slik kontroll er heller ikke i strid med den nye arbeidsmiljøloven.

I forhold til innvendingene mot saksbehandlingen anføres det at denne har vært forsvarlig, og at det under enhver omstendighet ikke foreligger svakheter ved den som kan få betydning for sakens utfall. Det var også riktig av arbeidsgiver å gi ut saklig orientering om hva som hadde skjedd til de øvrige ansatte. Dette både ut fra å hindre ryktedannelse og av prevensjonshensyn.

Erstatningspåstanden fra de ankende parter er uspesifikk. Når det gjelder lønn i suspensjonstiden vises det til at lønn for den ene vakten for A som ble påberopt, nå er utbetalt. For øvrig hadde de to et fleksibelt arbeidsforhold hvor de ikke hadde krav på noen bestemt mengde arbeid.

Mester Grønn AS, har lagt ned slik påstand:

  1. Tingrettens dom stadfestes.
  2. De ankende parter tilpliktes innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Mester Grønn AS for lagmannsretten, tillagt den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3, første ledd, første punktum, for tiden 9,25%.

Lagmannsretten har kommet til at tingrettens dom må stadfestes. Lagmannsretten kan videre i det alt vesentlige gi sin tilslutning til tingrettens begrunnelse, og finner det derfor både hensiktsmessig og tilstrekkelig i stor grad å henvise til det som fremgår av tingrettens dom, jf. tvistemålsloven § 149 første ledd.

Saken dreier seg i hovedsak om bevisbedømmelse, samt om hvilke krav til sannsynlighetsovervekt som må stilles. I forhold til de arbeidsrettslige vilkår for at arbeidsgiver skal kunne gi en arbeidstaker avskjed, synes partene å være enige om at den type handlinger Mester Grønn hevder har funnet sted, gir arbeidsgiver anledning til å avskjedige arbeidstakeren. Lagmannsretten er uten videre enig i dette.

Slik de ankende parter har argumentert i saken, finner lagmannsretten grunn til innledningsvis å minne om prinsippet i tvistemålsloven § 183. Selv om det i saker av den karakter man her står overfor etter omstendighetene vil måtte legges til grunn et strengere krav til sannsynlighetsovervekt enn hva som gjøres i sivile tvister ellers, gjelder det ingen lovbestemt bevisvurdering. For å snu på det, så er det ingen absolutte krav til at bestemte bevis må foreligge. Også denne type saker må på vanlig måte avgjøres ut fra en helhetlig vurdering av det samlede bevistilbud saken har frembudt.

Når det så gjelder nærmere om hvilke krav man skal stille til bevisene, hvor overbevist retten må være for å legge et faktum som er til arbeidstakers ugunst til grunn, kan lagmannsretten slutte seg til tingrettens utlegning når den skriver:

Når det gjelder beviskravet, legger retten til grunn den rettsoppfatning at det i avskjedssaker kreves mer enn simpel sannsynlighetsovervekt. På den annen side er ikke beviskravet så høyt som i straffesaker. Utgangspunktet for retten er at det må stilles strenge krav til bevisene for at det foreligger underslag. Retten viser [til] langvarig rettspraksis, blant annet Gulating lagmannsretts dom av 10.09.1999 ( LG-1998-1998).

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå inn på en nærmere presisering av hvor listen skal legges, for så vidt som den aktuelle sakens beviser med klar margin tilveiebringer en tilstrekkelig sannsynlighetsovervekt for at lovens vilkår for avskjedigelse forelå.

På samme måte kan lagmannsretten slutte seg til tingrettens utlegning av hva som er sakens avgjørende bevistema:

Herværende sak gjelder kontroller av ansatte for å avdekke mulig underslag; et mulig straffbart forhold. Retten er enig i at det da må benyttes metoder som gjør det mulig å etterprøve resultatene på alle vesentlige punkter, jf. blant annet nevnte dom avsagt av Gulating lagmannsrett.

Når det gjelder prøvekjøpene og den bevisvurdering som skal foretas i den forbindelse, er det sentralt for retten å undersøke troverdigheten av disse kontrollene. Etter rettens mening bør følgende opplysninger være klarlagt: Hvilket beløp kontrolløren har betalt for varen, tidspunktet for prøvekjøpet, hvilken vare kontrolløren kjøpte, hvem ekspeditøren var i det enkelte tilfelle og om ekspeditøren har vært oppmerksom på at « kunden » ( kontrolløren) tok med seg varen og at han la igjen penger. Foranlediget av anførslene i saken, bemerker retten at det må bli en konkret vurdering av hvor spesifikt vareslaget må angis. Når det videre gjelder PLU- kode – som angir helt spesifikt vareslaget, bemerker retten at oppbevaring av denne er ønskelig som ekstra sikkerhet for hvilken vare som ble kjøpt. Imidlertid kan ikke retten se at det skal være avgjørende for kontrollens troverdighet at denne opplysningen ikke fremgår såfremt vareslaget på annen måte er tilfredsstillende spesifisert. Når det gjelder det forutgående kjøp, mener retten at dette bør beskrives. Hvor detaljert dette skal være vil avhenge av andre opplysninger i saken og må således vurderes konkret. Etter rettens mening sikrer dette at selve prøvekjøpet låses i tid. Ved eventuelle feilobservasjoner mht. forutgående kjøp må også vurderes konkret hvordan det påvirker troverdigheten av den enkelte kontroll.

Hvis det ut fra ovenstående finnes å være gjort tilstrekkelig troverdige kontrollkjøp, må det, slik også tingretten har lagt til grunn, finnes bevist at midlene ikke uansett har tilfalt arbeidsgiver gjennom overskudd i dagsoppgjøret, eventuelt ved at ekspeditøren har registrert salget på et senere tidspunkt i løpet av dagen.

Når det så er tilstrekkelig godtgjort at et bestemt identifiserbart kjøp ikke er slått inn i kassen, og beløpet for varen ikke lar seg gjenfinne i dagens oppgjør, må det være opp til [ekspeditøren] å gi en fornuftig forklaring på hvorfor dette ble unnlatt, og hvordan det aktuelle beløp ble håndtert, jf. LG-1998-1998. Herunder må den enkelte ekspeditørs opplæring i og erfaring med håndteringen av kasse og oppgjør vurderes.

I forhold til de konkrete innvendingene de ankende parter har reist mot de kontrollene som er gjennomført, skal det generelt bemerkes at, i den grad de i det hele kan anses å utgjøre feil, unøyaktigheter eller mangler, er de i alle tilfeller ikke egnet til å rokke ved det helhetsinntrykk lagmannsretten sitter igjen med i forhold til de « vesentlige punkter » som er gjennomgått ovenfor.

Lagmannsretten er enig med de ankende parter i at Mester Grønn ideelt sett burde ha besørget at original sladrerull, samt kvitteringer for « låsekjøp », i de tilfeller slikt ble gjort, ble fremlagt. At så i enkelte tilfeller ikke er gjort får imidlertid ingen betydning i den foreliggende sak. Det er intet som indikerer at ikke den såkalte personalsladrerull som er fremlagt, og som etter det lagmannsretten forstod var et elektronisk og automatisk produsert ekstrakt fra den originale sladrerullen, ikke viser de reelle transaksjoner på reelt tidspunkt. Det ble opplyst at det ikke var registret avvik mellom original sladrerull og personalsladrerull siden systemet ble tatt i bruk i 1997. Det er selvsagt teknisk mulig å manipulere et slikt ekstrakt, og således skape et dokument med et falskt innhold. Det er imidlertid ikke noe som indikerer at det skulle være gjort i dette tilfellet. Lagmannsretten kan heller ikke se at Mester Grønn skulle ha hatt noe motiv for å gjøre noe slikt, og noe slikt motiv er heller ikke søkt sannsynliggjort.

At kontrollørene har benyttet egne penger ved kontrollene, og at det ved enkelte kontrollkjøp er kjøpt to varer for å få kjøpet samlet til å koste en rund sum, er uten betydning i forhold til kontrollenes troverdighet. Om det første forholdet eventuelt skulle ha en side til regnskapslovgivningen, kan ikke sees å være relevant i forhold til det som er bevistemaet i saken.

Lagmannsretten er heller ikke enig med de ankende parter i at kontrollene er utført i strid med instruksen Mester Grønn og Hafslund har utarbeidet for denne type kontroller, ved at vekteren har brutt inn i foregående handel. Instruksen om at vekteren skal vente på tur må leses i lys av formålet med kontrollen, nemlig å foreta et kontrollkjøp på en slik måte at ekspeditøren gis en praktisk mulighet til å unnlate å sluttføre handelen. For at kontrollen skal være effektiv må dette gjøres på en realistisk måte. Det må da være en naturlig og nødvendig følge at vekteren søker å få gjennomført handelen mens ekspeditøren er opptatt med noe som gjør at vekterens handel ellers ville ha blitt skutt ut i tid. Instruksen om å vente på tur, må således forstås slik at vekteren skal vente i køen til kunden foran er under ekspedering. Dette følger da også av neste setning i instruksen som angir at vekteren skal bryte inn når ekspeditøren har scannet varene til kunden foran og opplyst summen til vedkommende, med da forutsetningsvis før handelen til kunden foran er sluttført.

Det er opplyst at Hafslund i dag har som rutine at PLU-kodene, det vil si strekkoder som finnes på hver enkelt vare og som identifiserer denne i forhold til art og pris, tas vare på. Dette er fornuftig fordi det gjør kontrollen sikrere med hensyn til hvilken vare vekteren har kjøpt. At dette ikke ble gjort i de kontrollene retten vurderer i denne saken kan generelt ikke tillegges avgjørende betydning så lenge vekternes kjøp på annen måte er godt nok identifisert både i forhold til hvilken vare, pris og tidspunkt.

Det samme gjelder det forhold at enkelte av kontrollene er utført av én vekter og ikke to. Lagmannsretten kan ikke se at de ankende parter har ført bevis for at det følger verken av rettspraksis eller av bransjenorm at det kreves to vektere. Det avgjørende er at det enkelte kontrollkjøpet, etter en fri og helhetlig bevisvurdering, finnes tilstrekkelig godtgjort. Det sentrale med å benytte to vektere, sett fra den ansattes side, må etter lagmannsrettens skjønn være å sikre fikseringen av tidspunktet for kontrollkjøpet. For de enmannskontroller som er gjort i denne saken, finnes tidspunktet tilfredsstillende fiksert gjennom vekterens observasjon av foregående kjøp, foregående kjøps registrering på ekspeditørens sladrerull, sammenholdt med vekterens registrering av tidspunkt på egen klokke.

Det er uheldig, for så vidt som det kan gi grunnlag for spekulasjoner, at vekternes overordnede ved utskriving av rapporter til Mester Grønn ikke har skrevet helt nøyaktig av vekternes originale rapport. Den eventuelle betydningen av dette må imidlertid avgjøres ut fra hvilke opplysninger som, i dette tilfellet, har blitt lagt til. Lagmannsretten kan ikke se at det i de forelagte tilfeller er tale om opplysninger som har noen betydning for kontrollenes troverdighet.

Når det gjelder gjennomgangen av den enkelte kontroll, vises det generelt til tingrettens vurderinger og konklusjoner, som tiltres. Lagmannsretten finner bare grunn til å komme med noen tilleggsbemerkninger knyttet til enkelte av kontrollene.

Når det gjelder kontrollen av B 22. februar 2005, er det anført at vekteren skal ha feilobservert handlebeløpet for kunden foran. Dette er et spørsmål om sikkerheten for tidsfikseringen av kontrollkjøpet. Vekteren har merket seg at det ble sagt « den koster 19,90 » til kunden foran og at nevnte beløp stod i kassadisplayet. Videre har vekteren registrert på egen klokke tidspunktet for kjøpet; kl. 18.40. Det går frem av den personlige sladrerullen for B at hun kl. 18.40 gjennomførte et salg på til sammen kroner 139,90, hvorav to varer ble slått inn med prisen kroner 19,90. Kontrollkjøpet er tilstrekkelig tidsfiksert. Det er ingen tvil om at kjøpet ble foretatt i Bs kasse, og at det var hun som betjente kassen. For øvrig vises det til tingrettens dom, side 11.

Hva gjelder kontrollen av B 2. mars 2005 bemerkes at tingretten ved benevnelsen av vekteren har benyttet feil navn. Kontrollen ble utført av E og ikke av F. Det er klart at det her er tale om en ren skrivefeil. Tingretten har åpenbart hørt E og lagt til grunn hans forklaring. Feilen er uten betydning. Ut over dette har lagmannsretten intet å tillegge i forhold til tingrettens vurdering og konklusjon i dommen på side 12. Det som er særskilt anført for lagmannsretten er ikke egnet til å gi en annen vurdering av kontrollen.

Tingretten har ikke funnet at kontrollen av B 7. mars 2005 i tilstrekkelig grad beviser at pengene for kjøpet ble underslått. Hvordan dette kontrollkjøpet isolert sett vurderes vil ikke ha betydning for lagmannsrettens avgjørelse. Det bemerkes likevel at selv om det må legges til grunn at vekteren ikke hadde visshet om hvilken type blomst han hadde kjøpt da han skrev rapporten, og at dette på en uheldig måte etterpå ble forsøkt rettet opp gjennom det tingretten har beskrevet som en « eliminasjonsmetode », og selv om det ikke helt kan utelukkes at vekteren kan ha kjøpt roser, betyr ikke dette at kontrollkjøpet er uten enhver bevisverdi. Tidspunktet for kjøpet er betryggende fiksert gjennom den andre vekterens kjøp klokken 10.24. Selve kontrollkjøpet, « en bukett blomster » til kroner 49,90, ble da ikke slått inn. Det går frem av personalsladrerull at B foretok en svinning kl. 10.35, og først kl. 10.37 slo hun inn roser til kroner 49,90. Lagmannsretten er ikke uenig med tingretten i at denne kontrollen i seg selv ikke er tilstrekkelig til å bevise underslag. Til det gir den ikke tilstrekkelig sannsynlighetsovervekt for at et underslag har funnet sted. Den kan imidlertid likevel ha en bevisverdi i forhold til helhetsvurderingen av alle de kontroller som er gjort, og som er det som er det avgjørende for om vilkårene for avskjedigelse foreligger. Når denne kontrollen sees i lys av de øvrige kontroller rettet mot B, finner lagmannsretten at det er mer sannsynlig at kontrollen viser et underslag enn at den ikke gjør det.

Hva gjelder kontrollkjøpet rettet mot A 2. mars 2005, har det særskilt blitt fokusert på at vekteren må ha observert feil da han hevdet at kassaskuffen åpnet seg. Lagmannsretten legger ikke vekt på dette. Poenget er at kontrollkjøpet på overbevisende måte er tidsfiksert gjennom avlesning av vekterens klokke, sammenholdt med hans observasjon av at foregående kunde handlet for det spesielle beløpet kroner 278,-, som gjenfinnes på sladrerullen til det tidspunkt vekteren har oppgitt. Videre legger lagmannsretten til grunn at vekteren ikke forlot kassen før han hadde hatt kontakt med A og fått en uttrykkelig aksept på at det var greit at han la igjen penger for varen. At han etter dette ikke gav seg til å vente for å « få noe », som åpenbart ikke hadde noe med selve gjennomføringen av den økonomiske transaksjonen å gjøre, er ikke avgjørende. For øvrig vises til tingrettens dom.

Tingretten har i forhold til kontrollkjøpet mot A 10. mars 2005 konkludert med at det er « like sannsynlig at A har overlatt til D å slå inn prøvekjøpet som at det ikke er slått inn overhodet ». Lagmannsretten er enig med tingrettens vurdering, og legger i det videre ikke vekt på kontrollen. I hvilken grad det brudd på kassarutinene som i så tilfelle foreligger kunne fått følger for As arbeidsforhold, finner lagmannsretten, slik saken ligger an, ikke grunn til å gå inn på.

Om kontrollkjøpet rettet mot A 15. mars 2005, har lagmannsretten intet å tilføye ut over de vurderinger og konklusjon tingretten har redegjort for i dommen på side 15.

Når det gjelder de kassakontrollene som ble foretatt mot henholdsvis A den 24. februar 2005 og B den 16. mars 2005, har det ikke kommet frem noe i saken som gir lagmannsretten grunn til å betvile Cs forklaring om gjennomføringen av kontrollene. Tvert imot understøttes hans forklaring av dataregistreringen av kasseåpninger med nøkkel, av vitneforklaringen fra G og av de ankende parters dagsoppgjør.

Kontrollene er åpenbart ikke straffbare etter straffeloven § 145. Det er daglig leders ansvar å sørge for at bedriftens kassarutiner blir fulgt. I dette tilfellet hadde daglig leder konkret mistanke om at A ikke fulgte disse rutinene. Når slik mistanke foreligger, må daglig leder kunne velge om han vil søke en bekreftelse/avkreftelse av mistanken gjennom akseptable kontroltiltak innenfor sin fullmakt, eller om han straks vil varsle sine overordnede slik at disse sentralt kan iverksette tiltak. At C foretok en slik kontroll før han varslet arbeidsgiver sentralt, fremstår ikke som unødig integritetskrenkende, heller tvert imot. For Bs vedkommende var det da kassakontrollen ble foretatt allerede gjennomført tre kontrollkjøp som gav grunnlag for sterk mistanke. I et slikt lys må en annen kontrollform, som kassakontrollen var, sees ikke bare som saklig, men endog som ett ledd i en betryggende saksutredning fra arbeidsgivers side.

Slik lagmannsretten ser det, etter den rekonstruksjon som ble foretatt, tilsier ikke tidsregistreringene som er gjort av åpningen av Bs kasse kl. 16.53.05 og neste salg i kassen kl. 16.54, at kassakontrollen ikke har vært gjennomført som forklart. I praksis kan det her være tale om et tidsrom på nærmere to minutter, noe som vurderes å være tilstrekkelig tid for gjennomføringen av en slik handel som fremgår av sladrerullen kl 16.54.

De ankende parter har gjort gjeldende tellefeil som mulige forklaringer på deres kassadifferanser disse dagene. I lys av de bevisene som er ført for lagmannsretten fremstår dette som teoretiske muligheter som er så usannsynlige at beviskravet som nevnt foran åpenbart er oppfylt.

Ut over dette vises det til hva tingretten skriver om kassakontrollene, som tiltres.

De ankende parter har gjort gjeldende at Mester Grønns saksbehandling har fratatt dem muligheten til å forsvare seg mot anklagene som er reist mot dem. Lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort saksbehandlingsfeil som kunne tenkes å ha fått betydning for sakens utfall. Det bemerkes at lagmannsretten med dette ikke tar stilling til om Mester Grønn på tilfredsstillende måte etterkom dokumentprovokasjoner før sakens behandling i tingretten. Det konstateres imidlertid at selv om de ankende parter frem til sakens behandling for lagmannsretten har hatt god tid og anledning til å gjennomgå alt materiale, synes saken i det alt vesentlige å fremstå på samme måte som den gjorde for tingretten. Lagmannsrettens vurderinger og konklusjoner er som nevnt i det alt vesentlige de samme som dem tingretten kom frem til.

De ankende parter har krevd erstatning for tapt lønn i suspensjonstiden. B ble suspendert 31. mars og avskjediget 5. april 2005. Tilsvarende ble A suspendert 31. mars og avskjediget 4. april 2005. Mester Grønn har betalt ut lønn til A for én dag i suspensjonstiden. Både B og A var ansatt som ekstrahjelper hos Mester Grønn, og hadde således en arbeidsfrekvens som varierte etter arbeidsgivers behov. De ankende parter har ikke ført bevis som kan sannsynliggjøre verken at de ville ha fått arbeid innenfor den tiden suspensjonen varte, eller at det hadde noe krav på slikt arbeid. Det er da ikke sannsynliggjort noe tap å erstatte.

Videre har de ankende parter gjort gjeldende at arbeidsgivers saksbehandling, særlig det at arbeidsgiver har fortalt om avskjedigelsene og grunnlaget for disse til de andre ansatte i Mester Grønn, har medført en erstatningsbetingende belastning for dem. Det er ikke for lagmannsretten påberopt noe konkret rettslig grunnlag for erstatningskravet, men ut fra henvisningen til Rt-1997-58, antas det at det siktes til erstatningsloven § 3-6, om uaktsom krenkelse av en annens ære.

Lagmannsretten finner det klart at det ikke er grunnlag for erstatning til de ankende parter. Bevisførselen har ikke vist annet enn at arbeidsgiver informerte de ankende parters arbeidskolleger på saklig måte om at B og A var avskjediget, og om hva som var grunnlaget for avskjedigelsen. Det er ikke sannsynliggjort at arbeidsgiver formidlet noe som det, verken på det tidspunktet eller i ettertid, ikke var god bevismessig dekning for. Det er naturlig at arbeidsgiver gir slik informasjon, både for å hindre spekulasjoner og av preventive grunner. Av den påberopte dommen inntatt i Rt-1997-58 fremgår det nettopp at saklig og riktig informasjon om grunnlaget for en avskjedigelse ikke gir grunnlag for kritikk og erstatning.

Anken har ikke ført frem, og de ankende parter skal i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd ilegges omkostningene ved ankesakens behandling. Lagmannsretten kan ikke se at det finnes grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen.

På vegne av Mester Grønn har advokat Ødegård krevd saksomkostninger med til sammen kroner 278.865,-, hvorav salær utgjør kroner 255.000,- og kopieringsutgifter utgjør kroner 1.780,-. Omkostningene er krevd dekket med en halvpart fra hver av de ankende parter.

De ankende parter har ved prosesskrift datert 22. mai og innkommet til retten 29. mai 2007 reist innsigelser mot kravets størrelse, og særlig gjort gjeldende at salærkravet fremstår som uvanlig høyt. Det er i så måte vist til at ankesaken har hatt et begrenset antall prosesskrifter, at ankeforhandlingen ble gjennomført på fire dager, at det i hovedsak er de ankende parter som har stått for saksforberedelsen og at de temaene som ble behandlet i hovedsak var de samme som ble behandlet også for tingretten. Videre vises det til at ankemotpartens juridiske utdrag i det alt vesentlige var likt det som ble benyttet for tingretten. Det er gjort gjeldende at salæret bør settes ned, og i alle fall ikke overstige de ankende parters salærkrav, som til sammen utgjør kroner 205.000,-.

Lagmannsretten finner ikke at ankemotpartens salærkrav, eller saksomkostningskrav for øvrig, overstiger det som finnes nødvendig for en betryggende gjennomføring av saken sett fra ankemotpartens side, jf. tvistemålsloven § 176 første ledd, og legger omkostningskravet til grunn. Det bemerkes i så måte at de ankende parter la opp ankesaken meget bredt, herunder i forhold til en påstand om opphevelse av tingrettens dom som ikke ble forfulgt under ankeforhandlingen.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning: 

  1. Bergen tingretts dom 20. mars 2006 i sak 05-66851 stadfestes.
  2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B 139.432,50 – kroneretthundreogtrettinitusenfirehundreogtrettito50/100 – til Mester Grønn AS innen 2 -to- uker fra denne dommens forkynnelse. Ved forsinket betaling tilkommer forsinkelsesrente i samsvar med forsinkelsesrenteloven § 3.
  3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 139.432,50 – kroneretthundreogtrettinitusenfirehundreogtrettito50/100 – til Mester Grønn AS innen 2 -to- uker fra denne dommens forkynnelse. Ved forsinket betaling tilkommer forsinkelsesrente i samsvar med forsinkelsesrenteloven § 3.