Apotekteknikerdommen (RG 2010 s. 310)

Om dommen

Omtalen er basert på utdrag av Mette Borchgrevinks framstilling i CompLex 5/11.

I Apotektekniker-dommen ble en arbeidstaker avskjediget fordi hun nektet å medvirke til kontrolltiltak rettet mot bilen hennes. Arbeidstakeren krevde erstatning og oppreisning for ulovlig oppsigelse, og retten vurderte i den forbindelse lovligheten av arbeidsgivers kontrolltiltak. Et flertall på fire dommere mente oppsigelsen var lovlig. En samlet rett mente at kontrolltiltaket var lovlig og saklig, og ikke i strid med aml § 9-1.

Dommen illustrerer saklighetskravet og grensen for arbeidsgivers styringsrett i en kontrollsituasjon.

Apotekteknikeren ble mistenkt for å ha tatt salgsvarer i strid med gjeldende rutiner og regler, og for å ha plassert disse i sin privatbil som sto parkert utenfor apoteket. Kolleger formidlet denne mistanken til ledelsen, som besluttet å foreta en rettet utpasseringskontroll ved dagens slutt. Den ansattes vesker ble undersøkt, og den ansatte medvirket til denne kontrollen. Vakten ønsket i tillegg å kontrollere arbeidstakerens bil, men dette nektet arbeidstakeren, som fjernet seg fra stedet. Senere kom hun tilbake til parkeringsplassen og satte seg i bilen. Vekteren var der fremdeles, og så den blå posen som lå i bilen. Da arbeidstakeren åpnet bilføreren for å sette seg inn, fikk vekteren tak i posen som lå på gulvet i førersetet. Arbeidstakeren rev posen ut av hendene hans og ba han komme seg unna. Vekteren gikk deretter rundt bilen og åpnet den andre døren. Han måtte gi opp å få tak i posen fordi arbeidstakeren satte bilen i bevegelse, mens vekteren fortsatt delvis var inne i bilen. Vekteren forfulgte henne, men ga opp etter kort tid.

Bedriften hadde en rutinebeskrivelse for kontrolltiltak, som påla de ansatte å stille både vesker og biler tilgjengelige for arbeidsgivers kontroll. Det var presisert at vaktselskap ikke hadde rett til å ransake. Bedriftens interne kontrollregler var tilgjengelige på bedriftens intranett og den ansatte var også kjent med at et eksternt vaktselskap hadde disse kontrolloppgavene.

Retten beskrev problemstillingen som om ”det å skulle gi tilgang til vesker eller lignende i bilen, eventuelt om dette sammen med kontrollmuligheten som helhet, blir en ulempe som ikke kan oppveies av bedriftens behov.”

Arbeidsgivers rett til kontroll av vesker var ikke omstridt. Rettens vurderingstema var om arbeidsgiver har plikt til å gi arbeidsgiver tilgang til vesker og lignende som lå inne i bilen. Videre veide retten ulempen for arbeidstaker opp mot bedriftens behov.

I denne saken var bedriften et apotek, og apotekvarer er strengt regulert. Dette skyldes at risikoen dersom apotekvarer skulle komme på avveie, er betydelig større enn om eksempelvis matvarer skulle komme på avveie. Retten mente derfor at et apotek har større behov for å kontrollere sine ansatte, enn andre. Samtidig anerkjente retten varehandelens generelle interesse i å kontrollere og redusere svinn. Videre mente retten at kontrolladgangen av ansattes biler er en forlengelse av veskekontrollen. Denne delen av kontrollretten er en ”naturlig og nærliggende følge av veskekontrollen som sådan.” Retten viser også til hendelsesforløpet, som illustrerte at kontrollen ville blitt urealistisk og ineffektiv dersom kontrollmuligheten ikke kunne omfatte bilen. Her er hensynet til kontrollens effektivitet vektlagt, ved at kontrolltiltaket må legges opp slik at arbeidstaker ikke kan omgå det.

Etter at retten konkluderte med at hensynet til arbeidsgivers behov talte for denne kontrolladgangen, gikk retten over til å vurdere hensynet til arbeidstaker. Retten vurderte om det var en nevneverdig tilleggsulempe for den ansatte å måtte godta kontroll av vesker som befant seg inne i bilen. Her gikk retten rett til konklusjonen om at denne tilleggsulempen ikke var nevneverdig, uten å begrunne dette nærmere.

Dernest gikk retten over til å se på kontrolladgangen som helhet var en ulempe som måtte føre til at kontrolltiltak, slik de var beskrevet i rutinebeskrivelsen, ville falle utenfor det som aml § 9-1 gir adgang til. Også her gikk retten rett til konklusjonen om at kontrolltiltaket var innen lovens rammer. Dette ble ikke begrunnet nærmere. Retten sa uttrykkelig at kontrolladgang for biler ”ikke er et så inngripende tiltak at det ikke kan aksepteres av tillitsvalgte og organisasjonene på medlemmenes vegne”. Med dette ga retten klart uttrykk for at arbeidsgivers kontroll av ansattes privatbil ikke kan anses som meget krenkende i seg selv. Sitatet ovenfor er fra vurderingen av saksbehandlingsreglene i aml § 9-2, men gir likevel et klart signal om at retten mente at bilkontroll ikke var et inngripende tiltak. Retten fant det sannsynlig at drøftingsregelen i aml § 9-2 var fulgt.

I helhetsvurderingen har retten lagt vekt på følgende hovedmomenter:

  • Apotek har særlig behov for kontrolltiltak, som er større enn de generelt kontrollbehovene som varehandelen har.
  • Dersom man ikke kunne kontrollere bil, ville det være for lett å omgå kontrollen
  • Det dreide seg om en enkeltstående kontroll ved mistanke
  • Skriftlige rutiner både for kontroll på mistanke og rutinekontroll forelå
  • Rutiner var drøftet med tillitsvalgte
  • Kontrolltiltaket var ikke særlig inngripende og medførte ingen store ulemper for arbeidstaker
  • Tiltakene var akseptert av fagforening, og var innenfor rammene for hva fagforeninger kan akseptere på vegne av arbeidstakere.

Retten konkluderte enstemmig med at kontrolladgangen og rutinebeskrivelsen ikke var i strid med aml§ 9-1. Deretter gikk retten over til å vurdere om vekteren ved den aktuelle kontrollen hadde overtrådt grensen for hva og hvordan kontrollen rettmessig kan utøves.

Lagmannsretten fant det sannsynlig at arbeidstakeren hadde motsatt seg å gi vekteren tilgang til bilen fordi hun fryktet at kontrollen ville avsløre at hun hadde varer fra apoteket i bilen. På dette tidspunktet hadde arbeidstakeren allerede motsatt seg lovlig kontroll ved å nekte vekteren å kontrollere bilen. Retten fant det åpenbart at vekteren gikk over grensen da han forsøkte å tilegne seg posen som lå i bilen etter at arbeidstakeren hadde satt seg inn i bilen for å kjøre av gårde. Arbeidstakerens prosessfullmektige omtalte denne situasjonen som en maktutøvelse sidestilt med ransaking.

Denne krenkelsen ble tillagt betydning ved utmålingen av den oppreisningserstatning som arbeidstakeren ble tilkjent.  Hun ble tilkjent kr 25 000 i oppreisning for belastninger som avskjeden hadde påført henne, og en ukjent del av dette skulle kompensere for den krenkelse hun ble utsatt for gjennom kontrollen av bilen, som hun fysisk forsøkte å forhindre. Avskjeden ble satt til side, men opprettholdt som oppsigelse.

På bakgrunn av denne dommen må man legge til grunn at arbeidsgivers styringsrett til å gjennomføre kontrolltiltak er avhengig av hva som konkret er avtalt med organisasjonene. Konkret mistanke kan utvide arbeidsgivers adgang til å gjennomføre ekstraordinære kontrolltiltak ut over det som er avtalt. Ransaking som kontrollmetode faller likevel helt utenfor det styringsretten gir hjemmel til å gjennomføre.

Rettens vurdering av om kontrolltiltaket var forholdsmessig var derfor basert på at saksbehandlingsreglene var fulgt. Dersom man tenker seg en tilsvarende sak hvor saksbehandlingsreglene ikke var fulgt, kan det ikke utelukkes at retten ville gjort en interesseavveining i disfavør av arbeidsgivers kontrollbehov. Tine-kjennelsen og GPS-kjennelsen støtter en slik antakelse.

Om selve dommen

Saken gjelder gyldighet av oppsigelse i arbeidsforhold.

A arbeidet som apotektekniker i apotek X i Y fra 1985 og frem til desember 2008. Apoteket hadde da siden 2001 vært eiet av apotekkjeden Apotek 1 Norge AS (Apotek 1), som eier en rekke apoteker i Norge.

Torsdag 11. desember 2008 var A på arbeid i apoteket. Samme dag fattet kolleger mistanke om at hun hadde borttatt varer fra apoteket i strid med gjeldende rutiner og regler. De mistenkte også at hun senere på dagen hadde lagt varene i sin egen bil. Mistanken ble formidlet til ledelsen ved apoteket.

Det ble besluttet å foreta en rettet utpasseringskontroll ved dagens slutt. Denne ble gjennomført av vaktselskapet Pegasus Kontroll AS (Pegasus) som Apotek 1 hadde avtale med om blant annet utførelse av slike kontroller. Blant vekterne i Pegasus var C i området, og utførte etter ordre kontrollen da A og hennes kollega reseptar B forlot apoteket ca kl 17.40. C legitimerte seg. Både A og B medvirket til kontroll av vesker de bar med seg.

Da C deretter ville at de skulle la ham kontrollere deres biler, som sto like ved, motsatte A seg dette. Hun fjernet seg fra stedet, men kom senere tilbake til parkeringsplassen bak apoteket og satte seg inn i bilen. C var der fremdeles og forsøkte å få fatt i en pose som var i bilen og som han antok var av interesse for kontrollen. A hindret ham i dette og kjørte fra stedet. C tok opp forfølgelsen av henne med bil, men ga opp dette etter kort tid. Det nærmere hendelsesforløp under denne delen av kontrollen er omstridt.

Samme dag skrev C en rapport der hans versjon av hendelsesforløpet fremgår. Apotek 1 besluttet i samråd med Pegasus og den lokale ledelsen i apoteket X at A skulle innkalles til en sikkerhetssamtale mandag 15. desember. Hun ble innkalt via telefon fredag 12. desember.

Mandag kom A til møtet ca kl 09.30. Hun hadde med seg en skriftlig anmeldelse av Pegasus blant annet for bruk av vold og trusler under kontrollen. Den ble overlevert de andre deltakerne i møtet, som var sikkerhetssjef Jan Dehli i Pegasus, den lokale leder for apoteket, apoteker D og regionleder i Apotek 1, Anne Sæhle. A ble gjort oppmerksom på at hun kunne ha med rådgiver og lokal tillitsvalgt på møtet, men hun ønsket ikke det. Under møtet – som varte frem til ca kl 12.15 – ble saken og omstendighetene rundt kontrollen gjennomgått. Ved møtets avslutning tok Apotek 1s representanter beslutning å meddele A avskjed. Avskjeden ble overlevert henne på slutten av møtet eller forholdsvis kort tid etter selve møtets avslutning.

A var ikke enig i at det var grunnlag for avskjed eller oppsigelse av henne. Forhandlingsmøte med parter og advokater ble holdt 23. januar 2009 uten at partene kom til enighet.

A reiste søksmål om avskjedens gyldighet med krav om erstatning og oppreisning ved advokat Arild Karlsens stevning til Sarpsborg tingrett 13. februar 2009. Apotek 1 Norge AS tok til motmæle og påsto frifinnelse, subsidiært at avskjeden var gyldig oppsigelse og at arbeidsforholdet uansett måtte opphøre fra den tid retten fastsetter.

Sarpsborg tingrett avsa 18. mai 2009 dom med slik domsslutning:

  1. Avskjeden av A er ugyldig, men gyldig som oppsigelse med fratreden 31. mars 2009.
  2. Apotek 1 Norge AS dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til A med 6.000 – sekstusen – kroner og oppreisning for ikkeøkonomisk skade med 10.000 – titusen – kroner.
  3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder oppsigelsens gyldighet og oppreisningens størrelse. Foranlediget av ankemotpartens subsidiære krav om at arbeidsforholdet i alle tilfeller må opphøre, har A for lagmannsretten også fremmet krav om erstatning for fremtidig tap i inntekt. Apotek 1 har ikke hatt innvendinger mot selve fremsettelsen av erstatningskravet. Apotek 1 har tatt til motmæle mot anken, men har ikke for egen del erklært avledet anke. Spørsmålet om avskjedens lovlighet og grunnlag for oppreisningskravet er derfor rettskraftig avgjort med tingrettens dom.

Ankeforhandling ble holdt i lagmannsrettens rettssal i Sarpsborg tinghus 2. og 3. mars 2010. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og A avgav forklaring. For Apotek 1 møtte regionleder Anne Sæhle med fullmakt fra selskapet. Hun avgav forklaring. Det ble forøvrig avhørt åtte vitner. Om bevisførselen ellers vises til rettsboken.

Om sakens bakgrunn og nærmere omstendigheter vises til tingrettens dom, referatet av partenes anførsler og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Den ankende part, A, har i korte trekk anført:

Det er to tvistepunkter i saken: Det ene er om A har motsatt seg kontroll og det andre er om den kontroll som ble foretatt var lovlig. Videre blir spørsmålet om As unnlatelse av å medvirke til kontrollen er tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse.

Den kontroll av bilen som vekteren ønsket å foreta var ikke lovlig. Den beskrivelse av kontrollrutine ved konkret mistanke som er fremlagt, er ny. Den er i strid med arbeidsmiljøloven § 9-1 og det må legges til grunn at den heller ikke er drøftet med tillitsvalgte slik § 9-2 krever. Kontroll av de ansattes bil er dessuten så inngripende at tillitsvalgte eller organisasjonene ikke kan godta slike tiltak med bindende virkning for den enkelte ansatte.

Det er ransaking når vekteren trengte seg inn i bilen og mot As vilje forsøkte å bemektige seg en pose som befant seg der. A har beskrevet et håndgemeng da hun satt i bilen. Det viser at det var maktutøvelse som må likestilles med ransaking. Dette styrkes av at A sa at hun måtte ringe sin ektefelle før vekteren fikk tilgang til bilen. Vekteren ville ikke avvente en slik telefon, noe som er urimelig. Den konkrete kontroll som vekteren foretok 11. desember var ikke lovlig. Ransaking må ha hjemmel i straffeprosessuelle og politirettslige regler og er ikke en oppgave for private vekterselskaper.

Den foretatte kontroll er derfor ulovlig, og at A motsatte seg den kan ikke danne grunnlag for avskjed eller oppsigelse.

Men selv om kontrollen anses lovlig, det vil si innenfor det området arbeidsmiljøloven § 9-1 tillater, er ikke unnlatelsen av å medvirke til den noe som berettiger til oppsigelse. Kontrollrutinen er heller ikke gjort kjent – eller tilstrekkelig kjent – for de ansatte. A kjente ikke til at kontroll av bil var et regelfestet. Etter § 15-7 kreves saklig grunnlag for oppsigelse. I vurderingen må det få betydning at A har lang og plettfri ansettelsestid i bedriften. Det er også tale om ett enkelt tilfelle av å ikke medvirke til kontroll. Hun har dessuten ved kontrollen også vært utsatt for uakseptabel atferd fra vekteren.

Avskjeden og oppsigelsen er uansett gitt etter – og på grunnlag av – en uforsvarlig saksbehandling. Arbeidsmiljøloven § 15-1 er brutt idet det ikke er foretatt drøfting med A i forkant av oppsigelsen. Arbeidsgiver har gitt altfor kort tidsfrist ved innkalling til møte allerede få dager etter kontrollen. Apotek 1 burde heller ha suspendert A for å skaffe seg bedre innsikt i saken og et bedre grunnlag for en vurdering. I stedet avholdt man en « sikkerhetssamtale » som ikke kan likestilles med drøftelsesmøte. Det har ikke skjedd noen reell drøftelse. A fikk alt for kort tid til å forberede et møte med arbeidsgiver etter det som skjedde. I selve møtet var hun alene mot en bredt og kompetent sammensatt gruppe på arbeidsgiversiden. Saksbehandlingen er slik at den danner et selvstendig grunnlag for å sette avskjeden til side – også om den bedømmes som en oppsigelse.

Til ankemotpartens subsidiære krav om at arbeidsforholdet skal opphøre selv om oppsigelsen ikke er gyldig, innvendes at A for sin del er fullt motivert for å gjenoppta arbeidet og ikke vil la det som er passert få negativ innvirkning på arbeidsplassen eller samarbeidet med kolleger. Det har ikke vært noen langvarig konflikt. Vilkårene i arbeidsmiljøloven § 15-12 første ledd annet punktum er ikke oppfylt.

Uansett utfallet av ankesaken har A krav på oppreisning, men tingrettens utmåling av oppreisningsbeløp er feil. De belastninger avskjeden, saken og saksbehandlingen har påført A tilsier en oppreisning på 100 000 kroner.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

  1. Avskjeden kjennes ugyldig også som oppsigelse.
  2. Apotek 1 Norge AS dømmes til å betale A en erstatning og en oppreisning for ikke økonomisk skade fastsatt etter rettens skjønn.
  3. Apotek 1 Norge AS dømmes til å erstatte As saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Apotek 1 Norge AS, har i korte trekk anført:

Ankemotparten er etter tingrettens dom fortsatt av den oppfatning at avskjeden var gyldig, men har akseptert tingrettens dom for å kunne avslutte saken. Det gjelder også oppreisningen som ble tilkjent med 10 000 kroner og avgjørelsen om deling av saksomkostningene for tingretten.

Det er ingen tvil om – og iallfall sannsynliggjort – at A har utvist den atferd som danner grunnlaget for oppsigelsen. Hele bevissituasjonen tilsier det: ankemotparten har ført en rekke bevis for at så er tilfelle. Det er påfallende at svinnet i apoteket har blitt kraftig redusert etter at hun sluttet. A har også svekket troverdighet etter at hun under forberedelse av ankesaken har forsøkt å holde skjult anmeldelser for to tilfeller av naskeri i tiden etter at hun sluttet. Ett av dem gjelder endatil apotek Hjorten i Fredrikstad som også er eiet av Apotek 1 Norge AS.

Etter bevisførselen er det også klart at A motsatte seg eller unndro seg kontroll som arbeidsgiver hadde rett til å gjennomføre. Det var en kontroll etter konkret mistanke, en enkel kontroll av en pose i As bil. Hun fjernet seg fra stedet uten å gi kontrollerende vekter tilgang til bilen. Det var ikke tale om ransaking, men en alminnelig hensynsfull henstilling fra en erfaren kontrollør. Anførselen om at hun måtte ringe sin ektefelle før kontrolløren fikk tilgang til bilen, må anses som et påskudd. Det foreligger ingen opplysninger om at hun ringte ektefellen etter at hun i første omgang fjernet seg fra stedet.

Selv om disse forhold i seg selv ikke skulle være saklig grunnlag for oppsigelse, hører det med i bildet at A har innrømmet å ha tatt utgåtte varer uten skriftlig tillatelse og at hun har ekspedert seg selv reseptpliktig legemiddel uten resept,

Unndragelsen av kontroll er et alvorlig forhold og alene tilstrekkelig saklig grunnlag for oppsigelse. Utgangspunktet for denne vurderingen er bedriftens behov for kontroll med varestrøm og svinn. For en stor del er det tale om varer som ikke bør komme uvedkommende i hende også av andre grunner enn rent økonomiske. Det vises til drøftelsen i forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 9-1 og § 9-2. Det samlede bildet av lovforarbeidene viser at kontrollhensynet i dette tilfelle er så vesentlig at det etter omstendighetene kan være saklig grunnlag for oppsigelse også når det bare er tale om ett enkelt tilfelle. Det må i denne sammenheng også legges til grunn at kontrolltiltak og -rutiner samt de behov som betinger rutinene er vel kjente for alle medarbeidere.

Den saksbehandling som knytter seg til oppsigelsen lider heller ikke av feil eller svakheter som kan føre til at oppsigelsen settes til side. Det var behov for en rask avklaring av hva som hadde skjedd, og A hadde tre dager på å vurdere hva hun ville eller ønsket å gjøre. Sikkerhetssamtalen oppfyller reelt sett de krav som arbeidsmiljøloven § 15-1 setter til forhåndsdrøftelse med arbeidstaker. A fikk anledning og oppfordring til å møte med tillitsvalgt eller med annen bistandsperson, men valgte ikke å gjøre det. Møtet var ikke et kort møte. Det var god tid til å drøfte faktum og mulige konsekvenser. A ble gitt full anledning til å gi sin versjon av hva som hadde passert og anmeldelsen som hun hadde utarbeidet ble overlevert arbeidsgiversiden i møtet. Det var pauser som gav A muligheten for å reflektere og vurdere. Hun ble også gitt mulighet for å si opp selv for å unngå avskjed/oppsigelse. Bestemmelsen i § 15-1 stiller ikke formkrav til drøftelsene.

Selv om oppsigelsen ikke skulle være rettmessig, må arbeidsforholdet opphøre etter de aktuelle omstendigheter i saken, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12 første ledd annet punktum. Et sentralt forhold her er de opplysninger som er fremkommet om mistanke om naskeri i en butikk i et kjøpesenter og i et søsterapotek til apotek X.

Det er ikke under noen omstendigheter grunnlag for økning av den oppreisningserstatning på 10 000 kroner som tingretten utmålte.

Det er nedlagt slik påstand:

  1. Prinsipalt: Anken forkastes.
  2. Subsidiært: As arbeidsforhold opphører fra den tid retten fastsetter.
  3. Apotek 1 Norge AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Etter at spørsmålet om avskjedens gyldighet er rettskraftig avgjort, er sakens sentrale spørsmål om « vilkårene for saklig oppsigelse » av A er oppfylt, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 tredje ledd annet punktum. Det reiser igjen spørsmålet om oppsigelsen var « saklig begrunnet » i hennes forhold, jf. § 15-7 første ledd. Det forhold arbeidsgiveren har påberopt, er at A i strid med gjeldende bestemmelser og rutiner unnlot å medvirke til kontroll da hun forlot arbeidsstedet etter arbeidstid torsdag 11. desember 2008. I den skriftlige avskjeden er forholdet beskrevet slik:

Årsaken til avskjeden er: unnlot å bli kontrollert av Pegasus i forbindelse med rettet kontroll, tatt med utgåtte varer uten skriftlig tillatelse, ekspedert seg selv reseptpliktige legemiddel uten gyldig resept

Lagmannsretten vil først redegjøre for hva den legger til grunn som bevist, nærmere bestemt hva som fant sted ved kontrollen. Partene er enige om at tingrettens innledende beskrivelse av hva som skjedde, dommen side 2 og 3, gir en korrekt oversikt over hendelsesforløpet og sakens gang. Lagmannsretten er enig i det og viser for så vidt til tingrettens dom. Når det gjelder hva som spesielt fant sted under selve kontrollen, heter det i tingrettens dom på side 7:

Etter stengetid forlot A og B apoteket gjennom bakdøren. De bar begge både poser og vesker. C var på stedet som ansatt vekter i Pegasus Kontroll AS for å gjennomføre kontrollen av A. Han presenterte seg og viste frem sitt identitetsbevis som hang i en snor rundt halsen hans. På forespørsel viste både A og B frem de poser og vesker de bar på. Intet uregelmessig ble funnet der. Da C så opplyste at han også skulle undersøke bilene deres, trakk A seg unna og sa at hun først måtte ringe til sin mann. Da C ikke tillot dette, begynte A og løpe fra stedet. C fulgte etter og sa at dersom hun ikke stoppet, ville han varsle politiet for å få tilgang til bilen. A fortsatte å løpe. C ga så opp forfølgelsen, gikk tilbake til apoteket og gjorde ferdig kontrollen av B som fortsatt stod og ventet. Da B hadde forlatt stedet, ringte C til politiet, men fikk der beskjed om at politiet ikke hadde kapasitet til å rykke ut og at saken måtte løses av vekterselskapet og apoteket.

I mellomtiden kom A tilbake til parkeringsplassen og gikk mot bilen. C så den blå posen ligge i bilen og da A åpnet bildøren for å sette seg inn, fikk C tak i posen som lå på gulvet bak førersetet. A rev da posen ut av hendene hans med den ene hånden og slo han over armen med den andre mens hun ropte: Kom deg unna! Hun plasserte da posen mellom bildøren og førersetet. C gikk rundt bilen og åpnet døren på passasjersiden, men måtte oppgi sitt forsøk på å få tak i posen da A satte bilen i bevegelse mens C fortsatt delvis var inne i bilen i den åpne bildøren.

A kjørte fra stedet i stor fart.

Lagmannsretten legger det som her er beskrevet til grunn med de supplerende omstendigheter som fremgår av lagmannsrettens vurdering i det følgende.

Det første spørsmålet som må behandles er om den kontroll vekteren C utførte var lovlig. Etter partenes anførsler kan dette spisses til spørsmålet om den kontroll som Apotek 1 Norge AS mente seg berettiget til – og hadde gitt uttrykk for i rutinebeskrivelse utarbeidet i 2007 for kontroll ved konkret mistanke om internt tyveri eller svinn – er i strid med arbeidsmiljøloven § 9-1 eller § 9-2.

Reglene om kontroll av arbeidstakere kom inn som kapitel 9 i loven etter en utredning 20. juni 2002 fra et underutvalg til Arbeidslivslovutvalget. Reglene er omtalt i Ot.prp.nr.49 (2004-2005) avsnitt 12.6.2. Der heter det på side 144 blant annet:

Det er ikke mulig å gi noen uttømmende beskrivelse av innholdet i skjønnsmomentene i § 9-1. Arbeidsrettens og de alminnelige domstolenes praksis på området vil danne et utgangspunkt for vurderingen når det skal tas stilling til hvorvidt de materielle vilkår for kontroll er til stede. Også utenlandske rettsavgjørelser på området, særlig svenske og danske domstolers praksis, vil kunne ha relevans. Det sentrale er at vilkårene i bestemmelsen legger opp til en bred skjønnsmessig avveining av virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene side og de ulemper arbeidstakerne vil bli påført som følge av kontrollen på den andre. For at kontrolltiltaket skal være lovlig må resultatet av denne avveiningen gå i virksomhetens favør.

Behovet for at apotek, hvor omsetning av sentrale produktgrupper er strengt regulert, kontrollerer de ansatte som i arbeidet har uhindret fysisk adgang til salgsvarene, fremstår som nokså åpenbart. Ut fra varenes art og regulering av omsetningen, må behovet også sies å være noe sterkere enn det som generelt gjelder bedrifter der ansatte faktisk har mulighet for urettmessig å tilegne seg varer. For alle bedrifter helt eller delvis bygget på omsetning eller håndtering av varer, ligger det dessuten en sterk økonomisk interesse i å kontrollere og redusere svinn.

Den kontrollen – eller del av kontrollen – og de ulemper ved kontrollen for den ansatte som må vurderes i saken her, gjelder tilgang til og kontroll av « …de ansattes biler parkert utenfor Apoteket ». I samme passus nevnes at også « ansattes vesker, bager, poser » er gjenstand for kontroll. Sitatene er fra rutinebeskrivelse i Apotek 1s kvalitetssystem kalt « Kontrolltiltak ved mistanke om internt tyveri eller svinn ».

Det foreligger en annen og mindre omfattende kontrolladgang ved utpassering uten at det foreligger mistanke. Også i følge den ankende part er denne kontrollen uproblematisk i forhold til arbeidsmiljøloven § 9-1.

Det som således må vurderes er kontrollen av biler slik den er beskrevet. Apoteket disponerer et visst antall parkeringsplasser rett utenfor lokalene som brukes av ansatte, der også A regelmessig parkerte mens hun var på arbeid. Det fremgår av rutinebeskrivelsen at « (d)et er de ansatte som skal vise fram innholdet i vesker, bager og lignende… ». Deretter heter det « Vaktselskap har ingen rett til å ransake ».

Lagmannsretten forstår innholdet i den beskrevne kontrollen slik at foruten vesker og lignende, må de tiltaltes biler på parkeringsplassen gjøres tilgjengelig for kontroll. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om meningen er at bilen som sådan og i sin helhet skal kunne kontrolleres ved at kontrolløren gjennomsøker den, eller om kontrollen bare kan gjelde vesker og lignende som befinner seg i bilen. I dette tilfellet var det under enhver omstendighet spørsmål om å kontrollere en pose som ifølge mistanken befant seg i As bil.

Slik lagmannsretten ser det, er den ansattes plikt til å vise frem vesker bager og lignende ubestridt, og denne plikten var A på det rene med og aksepterte. Spørsmålet blir om det i seg selv å skulle gi tilgang til vesker eller lignende i bilen, eventuelt om dette sammen med kontrollmuligheten som helhet, blir en ulempe som ikke kan oppveies av bedriftens behov.

Lagmannsretten kan vanskelig se at den retten apoteket her har betinget seg til også å kontrollere vesker i biler på parkeringsplassen, gjør at kontrolladgangen strider mot generalklausulen i arbeidsmiljøloven § 9-1. Denne delen av kontrollretten er snarere en naturlig og nærliggende følge av veskekontrollen som sådan. Som også hendelsesforløpet i denne saken viser, vil det være svært enkelt for den ansatte å gjøre kontrollen urealistisk og ineffektiv dersom kontrollmuligheten ikke kunne omfatte bilen. Lagmannsretten kan heller ikke se at tilleggsulempen ved å la kontrollen skje i vesker som er i bilen er nevneverdig, eller at kontrolladgangen som helhet utgjør en ulempe som gjør at rutinebeskrivelsen faller utenfor det som § 9-1 gir adgang til. Etter dette finner lagmannsretten at kontroll av bil som bestemt ikke er i strid med § 9-1.

Det er gjort gjeldende at rutinebeskrivelsen om utvidelse av kontrolladgangen til de ansattes biler, ikke har vært gjenstand for forutgående drøftelser etter arbeidsmiljøloven § 9-2 første ledd. Denne siden av saken er etter lagmannsrettens syn noe mangelfullt opplyst av partene. Det foreligger således ingen dokumentasjon om slike drøftelser eller om at arbeidsgiver har gitt slik informasjon som nevnes i § 9-2 annet ledd.

Lagmannsretten finner det usannsynlig at ikke Apotek 1 har fulgt drøftingsregelen i arbeidsmiljøloven § 9-2. Det er også fremkommet i flere vitneforklaringer, og legges til grunn av lagmannsretten, at gjeldende kontrollregler og rutiner med jevne eller ujevne mellomrom er gjennomgått på møter med de ansatte. En samlet bedømmelse tilsier at kontrolladgangen for biler ikke er et så inngripende tiltak at det ikke kan aksepteres av tillitsvalgte og organisasjonene på medlemmenes vegne.

Lagmannsretten vil for helhetens skyld tilføye at siden høsten 2008 har kontrollreglene foreligget elektronisk på Apotek 1s intranett. Dette er et nettsted med begrenset tilgang for andre enn ansatte. Uten at det har avgjørende betydning for lagmannsrettens drøftelse, synes det i denne situasjonen nærliggende å se det slik at de ansatte – herunder også A – har hatt oppfordring til å sette seg inn i slike regler og rutiner som det er tale om, det vil si uavhengig av den plikt arbeidsgiver har til å informere. Det fremstår ellers som klart at A var fortrolig med kontrolladgangen for vesker og lignende. Det er tilsvarende klart at hun var kjent med Pegasus Kontroll AS’ kontrolloppgaver.

Lagmannsrettens konklusjon så langt er at kontrolladgangen og rutinebeskrivelsen ved mistanke ikke er i strid med arbeidsmiljøloven § 9-1 og at reglene i § 9-2 er fulgt av bedriften.

Spørsmålet blir så om kontrolløren – vekteren – ved den aktuelle kontrollen likevel overtrådte grensen for hva og hvordan kontrollen rettmessig kunne utføres.

Lagmannsretten vil presisere at den legger til grunn at A motsatte seg å gi vekteren tilgang til hennes bil. Hun anfører at hun fryktet at det lå dokumenter med sensitiv informasjon i bilen, tilhørende hennes ektefelle. Hun ville derfor ringe ham før vekteren fikk undersøke og kontrollere noe i bilen. Uansett hva som videre skjedde, synes det på det rene at A ikke ringte til ektefellen, men forlot parkeringsplassen. Lagmannsretten finner det derfor sannsynliggjort at hun motsatte seg kontrollen fordi den ville avdekke at hun hadde varer fra apoteket i en plastpose i bilen. Motivet for ikke å gi tilgang til bilen er forøvrig uten betydning for den nærmere bedømmelsen av vekterens videre handlinger under utøvelsen av kontrollen.

Det følger av det lagmannsretten – i likhet med tingretten – legger til grunn om hvordan kontrollen ble gjennomført, at vekteren iallfall ikke gikk ut over det han var berettiget til å gjøre før etter at A kom tilbake. På dette tidspunkt hadde altså A allerede motsatt seg en lovlig kontroll ved ikke å gi vekteren tilgang til den posen som befant seg i bilen. Hennes prosessfullmektig har på spørsmål i retten erkjent at hvis dette først er lagmannsrettens konklusjon, får det ikke betydning for bedømmelsen av As unnlatelse om vekteren på et senere tidspunkt har gått over grensen for sin kontrolladgang. Dette er også lagmannsrettens oppfatning.

Etter dette er det således ikke nødvendig for lagmannsretten å bedømme om grensen ble overtrådt senere i hendelsesforløpet. Likevel finner den grunn til å bemerke det ganske åpenbare at vekteren gikk ut over grensen da han forsøkte å tilegne seg posen som lå i bilen etter at A hadde satt seg inn for å kjøre av gårde. Dette får en viss betydning for lagmannsrettens utmåling av oppreisningserstatning.

Etter dette må det fastslås at A i strid med hva hun var forpliktet til, hindret en kontroll fra arbeidsgivers engasjerte kontrollør ved ikke å gi ham tilgang til undersøkelse av den plastposen hun hadde i bilen. Spørsmålet er om dette utgjør et saklig grunnlag for oppsigelse av henne.

Lagmannsretten er kommet til at så er tilfelle. Det minnes om apotekets sterke behov for kontroll ved at kontrollen ikke bare skal tjene den bedriftsøkonomiske interesse i minst mulig svinn og i å forhindre uberettiget fjerning av varer. Den skal også sikre mot spredning av produkter som er undergitt reseptplikt og andre regler etter legemiddelloven. Slik lagmannsretten ser det, er As unnlatelse av å medvirke til kontrollen så alvorlig at den nok er nær grensen for det som kan berettige avskjed. Kontrollen og reaksjoner på hindring av kontroll skal ikke bare hindre gjentakelser, men også tjene et allmennpreventivt formål. Dette vil best ivaretas ved at reaksjoner på slik hindring av kontroll møtes med klare reaksjoner. Et annet viktig hensyn er apotekers behov for tillit hos de myndigheter som forvalter regelverket for legemidler. De allmenne hensyn svekker grunnlaget for å ta individuelle hensyn som for eksempel at den ansatte – slik tilfelle var for A – rent faglig er kvalifisert og har lang og plettfri tjenestetid forut for forgåelsen. Oppsigelse er en mindre alvorlig sanksjon av pliktbrudd i arbeidsforhold enn avskjed, selv om også oppsigelse i et tilfelle som dette medfører en belastning for arbeidstakeren. For øvrig er lagmannsretten enig i at naskeriene i seg selv og det forhold at A ekspederte seg selv reseptpliktig legemiddel med bistand fra en kollega, ikke isolert kan begrunne oppsigelsen. Men også disse handlingene er kritikkverdige ut fra de hensyn som begrunner kontroll- og sikkerhetstiltak for apotekers virksomhet.

A har reist kritikk mot saksbehandlingen knyttet til avskjeden. Lagmannsretten er enig med henne i at det kan rettes kritiske bemerkninger til Apotek 1s opplegg for behandling av saken. Det gjelder for det første den noe spesielle og til dels fremtredende rolle som synes å være gitt Pegasus Kontroll AS i saksbehandlingen. Det siktes ikke til kontrollarbeidet, men til at Pegasus synes å ha styrt den videre prosess, eller iallfall deler av det en arbeidsgiver selv bør styre. Ganske særlig gjelder dette sikkerhetssjef Dehlis rolle i møtet mandag 15. desember 2009. Det virker også noe spesielt i innkalling og protokoll å kalle møtet en «sikkerhetssamtale» når et helt sentralt punkt på arbeidsgiverens dagsorden er spørsmålet om en arbeidsrettslig reaksjon på As forhold. Lagmannsretten finner det også noe uryddig at det var Dehli som tok opp spørsmålet om A selv skulle si opp, noe arbeidsgiveren burde ha gjort. Det kan – om enn i mindre grad enn når det gjelder Pegasus’ rolle – reises spørsmål ved tempoet i saksbehandlingen. Det ville neppe stått mye på spill for Apotek 1 om man innledningsvis og inntil dramatikken ved, og umiddelbart etter kontrollen var blitt dempet, hadde valgt å suspendere A. Dette kunne bidratt til at begge sider hadde fått tid til å gjøre mer inngående vurderinger både av faktum og de rettslige sider av saken.

På den annen side er det liten tvil om at A selv valgte å delta i møtet uten bistandsperson og at hun ble gitt tilstrekkelig mulighet for å fremstille sin sak. Møtet fant sted i en forholdsvis god tone til tross for sakens alvor. Det ble brukt tid og tatt pauser som gjorde overveielser mulige på begge sider.

Samlet sett finner lagmannsrettens flertall, samtlige bortsett fra meddommer Olsen at møtet tilfredsstiller kravet til forutgående drøftelse med A, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. En samlet vurdering tilsier at oppsigelsen ikke kan settes til side som ugyldig på grunn av mangelfull eller uforsvarlig saksbehandling.

Mindretallet mener at ut fra den kritikk av saksbehandlingen som er beskrevet ovenfor, bør oppsigelsen settes til side som ugyldig.

Etter flertallets standpunkt er det tilstrekkelig saklig grunnlag for oppsigelse av A, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 tredje ledd annet punktum, jf. § 15-7 første ledd. Det var derfor korrekt av tingretten å bestemme at arbeidsforholdet skulle opphøre med virkning fra utløpet av oppsigelsesfristen, det vil si pr 31. mars 2009, jf. tingrettens domsslutning punkt 1.

Det gjenstår etter dette å ta stilling til om tingretten har utmålt for lav oppreisning til A på grunn av at avskjeden ble kjent ugyldig. Lagmannsretten er enig i de momenter som tingretten bygger sin erstatningsutmåling på og viser til tingrettsdommen side 12. Partene har ikke bidratt vesentlig til å fremskaffe et mer rettslig grunnlag for den konkrete utmålingen. Så vidt lagmannsretten kan se, er det noe varierende praksis for oppreisningskrav der en avskjed settes til side som sådan, men godtas som oppsigelse. Det kan blant annet vises til Rt-2001-1253, Rt-1994-369 og Rt-1992-1023. Avgjørelsene tyder på at skjønnet skal gjøres helt konkret og at sentrale momenter er kritikkverdigheten av arbeidstakers forhold målt mot de belastninger avskjeden har medført. Etter dette er lagmannsretten skjønnsmessig kommet til at beløpet fastsatt av tingretten bør økes, og fastsetter oppreisningen til 25 000 kroner.

I saksomkostningsspørsmålet har retten delt seg. Et flertall bestående av konstituert lagdommer Gundersen, ekstraordinær lagdommer Schiøll og de arbeidslivkyndige meddommerne mener at omkostninger ikke bør tilkjennes idet det for deres del er tvil knyttet til avgjørelsen av sakens hovedspørsmål, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a.

Mindretallet, rettens leder, finner ikke avgjørelsen av sakens hovedspørsmål tvilsom. Han anser at Apotek 1 har fått medhold i det vesentlige og at regelen i tvisteloven § 20-2 annet ledd fører til at A bør pålegges omkostningsansvar.

En samlet lagmannsrett er enig i tingrettens omkostningsavgjørelse.

Etter dette bærer hver av partene sine saksomkostninger for tingretten og for lagmannsretten.

Dommen er avsagt med de dissenser som fremgår ovenfor.

Domsslutning: 

  1. Apotek 1 Norge AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen å betale oppreisningserstatning til A med 25.000 – tjuefemtusen – kroner.
  2. For øvrig forkastes anken.
  3. Hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsretten og for tingretten.